7Ob143/17f – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und durch die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Höllwerth, Dr. E. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei Dipl. Ing. O* S*, vertreten durch Mag. Andrea Posch, Rechtsanwältin in Wien, gegen den Gegner der gefährdeten Partei Dr. J* S*, vertreten durch Donnerbauer Hübner Rechtsanwälte GmbH in Retz, wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß §§ 382b und 382e EO, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 18. Juli 2017, GZ 16 R 216/17d 21, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Baden vom 14. April 2017, GZ 3 C 3/17g 11, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der „außerordentliche“ Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Partei wird als jedenfalls unzulässig zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Beschluss vom 14. März 2017 erließ das Erstgericht – nachdem es den Gegner der gefährdeten Partei gehört hatte – die beantragte einstweilige Verfügung.

Dagegen erhob der Gegner der gefährdeten Partei Widerspruch.

Das Erstgericht wies den Widerspruch zurück, dem Gegner der gefährdeten Partei sei die Möglichkeit zur Äußerung zum Sicherungsantrag gegeben worden, eine solche sei auch erfolgt. Ein Widerspruch sei zwar dann zulässig, wenn der Gegner der gefährdeten Partei zu einer Ergänzung des Sicherungsantrags nicht neuerlich gehört worden sei. Im vorliegenden Fall sei jedoch keine Ergänzung, sondern nur eine geringfügige Modifikation durch die gefährdete Partei vorgenommen worden.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss.

Der gegen diesen Beschluss erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Zwar ordnet § 402 Abs 1 EO an, dass Revisionsrekurse gegen einen Beschluss über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, über einen Widerspruch nach § 397 EO oder über einen Antrag auf Einschränkung oder Aufhebung einer einstweiligen Verfügung nicht (allein) deshalb unzulässig sind, weil das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen Beschluss zur Gänze bestätigt hat. Diese Bestimmung erfasst jedoch nach ständiger Rechtsprechung nur Sachentscheidungen, nicht aber formelle Entscheidungen, wie solche über Prozesshindernisse (RIS Justiz RS0097225, 7 Ob 106/16p mwN). Hintergrund dieser Entscheidungen ist, dass auch die Verneinung einer gerügten Nichtigkeit durch die zweite Instanz nicht weiter anfechtbar ist (RIS Justiz RS0097225, vgl allgemein RS0043405 [T32], RS0042981 [T2] ua). Diese generelle Unanfechtbarkeit einer Verneinung einer Nichtigkeit durch die zweite Instanz erfasst naturgemäß auch so gravierende Verstöße wie die Verletzung des rechtlichen Gehörs (vgl RIS Justiz RS0097225 [T6], RS0042981 [T8] ua).

Auch wenn der Gegner der gefährdeten Partei grundsätzlich zutreffend darauf hinweist, dass aufgrund der Entscheidung des EGMR vom 15. 10. 2009, Micallef gegen Malta , 17056/06, im Regelfall nunmehr auch im Provisorialverfahren die Garantien des Art 6 EMRK voll anwendbar sind (RIS Justiz RS0074799 [T11] = RS0028350 [T8], vgl auch RS0127445), hat der Oberste Gerichtshof doch auch bereits klargestellt, dass eine Erweiterung der Anfechtungsmöglichkeiten im Fall einer die Nichtigkeit oder die Mangelhaftigkeit des Verfahrens ablehnenden Rekursentscheidung aus der geänderten Rechtsprechung des EGMR nicht abzuleiten ist (RIS Justiz RS0028350 [T10] = RS0074799 [T13]).

Der Revisionsrekurs ist daher jedenfalls unzulässig, wenn das Rekursgericht den Beschluss bestätigt, mit dem das Erstgericht den Widerspruch des Gegners der gefährdeten Partei gegen die einstweilige Verfügung zurückgewiesen hat (RIS Justiz RS0112855). Diese Rechtsprechung wurde in der Entscheidung 4 Ob 177/08w für den Fall fortgeschrieben, dass der Widerspruchsgegner vor Ergehen des Zurückweisungsbeschlusses nicht angehört wurde.

Im vorliegenden Fall wurde mit der Zurückweisung des Widerspruchs aus formellen Gründen (Ausschluss des Widerspruchs wegen erfolgter Anhörung des Antragsgegners) und deren Bestätigung keine Sachentscheidung über den Widerspruch getroffen und die gefährdete Partei als Widerspruchsgegnerin vor Erlassung des Zurückweisungsbeschlusses nicht gehört, sodass der Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Partei als jedenfalls unzulässig zurückzuweisen ist (vgl 7 Ob 106/16p).