Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und die Hofrätin Dr. Hofer Zeni Rennhofer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, Wien 4, Prinz Eugen Straße 20–22, vertreten durch Dr. Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei S***** AG, *****, vertreten durch die Brandl Talos Rechtsanwälte GmbH, Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 22. März 2017, GZ 5 R 67/16m 14, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 8. März 2016, GZ 41 Cg 66/15t 8, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt dem Erstgericht vorbehalten.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte führt ein Kreditinstitut und schließt im Rahmen ihrer Tätigkeit auch mit Verbrauchern Verträge. Im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern verwendet sie die im Folgenden auszugsweise wiedergegebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblätter:
A
„ WERTPAPIERAUFTRAG WERTPAPIERDEPOT
Auftragsart
Kauf außerbörslich
[...]
Es werden Spesen in Höhe von 0,7 % auf Basis des abgerechneten Kurswertes verrechnet, zumindest jedoch die Mindestspesen in Höhe von EUR 36,33.
Bei Auftragsänderungen, Storno und Orderablauf werden Auftragsspesen von EUR 4,00 verrechnet.
Fremde Spesen bzw Devisenspesen sind nicht berücksichtigt.
[...]
Risikohinweise bei Engagements in Wertpapieren: höheren Ertragschancen stehen auch höhere Risiken gegenüber!
Ich/Wir bestätige(n), dass ich/wir über alle wesentlichen Bedingungen, Risiken und Konsequenzen betreffend das oben angeführte Geschäft im Rahmen meiner/unserer Kundenangaben verständlich informiert wurde(n) [Klausel 1] und dass diese Transaktion über meinen/unseren ausdrücklichen Wunsch durchgeführt wird [Klausel 2] .
Für die Abwicklung von Wertpapieraufträgen gelten insbesondere die in und ausländischen Börsenusancen [Klausel 3] , Verkaufsaufträge beziehen sich mangels anderer Weisungen auf die zuerst erworbenen Werte.
[...]
Ich/Wir wurde(n) vorab über etwaige anfallende Kosten und Vorteile dieses Auftrages [Klausel 4] sowie über den konkreten Ausführungsplatz informiert [Klausel 5] und es wurden mir/uns sämtliche Produktunterlagen angeboten [Klausel 6] .
Vorbehaltlich einer von mir/uns ausdrücklich erteilten Weisung akzeptiere(n) ich/wir die mir/uns übermittelten Durchführungsgrundsätze des Kreditinstitutes [Klausel 7] .
Kundenunterschrift/Losungswort/Schriftzug
B
WERTPAPIERAUFTRAG WERTPAPIERDEPOT
Auftragsart
Kauf aus Anlageliste
[...]
Ich bestätige, dass ich über alle wesentlichen Bedingungen und Konsequenzen betreffend das oben angeführte Geschäft im Rahmen meiner Kundenangaben verständlich informiert wurde [Klausel 1] und dass diese Transaktion über meinen ausdrücklichen Wunsch durchgeführt wird [Klausel 2]. Ich/Wir wurde(n) vorab über etwaige anfallende Kosten und Vorteile dieses Auftrages [Klausel 4] sowie über den konkreten Ausführungsplatz informiert [Klausel 5] und es wurden mir/uns sämtliche Produktunterlagen angeboten [Klausel 6] .
Vorbehaltlich einer von mir/uns ausdrücklich erteilten Weisung akzeptiere(n) ich/wir die mir/uns übermittelten Durchführungsgrundsätze des Kreditinstitutes [Klausel 7] .
Kundenunterschrift/Losungswort/Schriftzug
C
WERTPAPIERA UFTRAG WERTPAPIERDEPOT
Auftragsart
Kauf aus Anlageliste
[...]
Ich bestätige, dass ich über alle wesentlichen Bedingungen und Konsequenzen betreffend das oben angeführte Geschäft im Rahmen meiner Kundenangaben verständlich informiert wurde [Klausel 1] und dass diese Transaktion über meinen ausdrücklichen Wunsch durchgeführt wird [Klausel 2] .
Das gegenständliche Geschäft erfolgt auf meinen ausdrücklichen Wunsch und nicht auf Empfehlung des Beraters. Eine Eignungsprüfung gem. § 44 WAG wurde daher nicht durchgeführt. Auch im Fall eines negativen Ergebnisses bei der Angemessenheitsprüfung gem. § 45 WAG bestehe ich dennoch auf der Durchführung des gegenständlichen Auftrages [Klausel 8] .
Ich/Wir wurde(n) vorab über etwaige anfallende Kosten und Vorteile dieses Auftrages [Klausel 4] sowie über den konkreten Ausführungsplatz informiert [Klausel 5] und es wurden mir/uns sämtliche Produktunterlagen angeboten [Klausel 6] .
Vorbehaltlich einer von mir/uns ausdrücklich erteilten Weisung stimme(n) ich/wir den mir/uns übermittelten Durchführungsgrundsätzen des Institutes zu und erkläre(n) mich/uns ausdrücklich einverstanden, dass Aufträge sowohl an geregelten Märkten (Börsen) und MTFs (Handelsplattformen), als auch außerhalb dieser Ausführungsplätze ausgeführt werden können.
Kundenunterschrift/Losungswort/Schriftzug
D
Kundenprofil
Angaben gemäß § 44 Wertpapieraufsichtsgesetz
bzw. § 75 Z 2 Versicherungsaufsichtsgesetz
Zu Kundenakt
[…]
Achtung:
Wir weisen darauf hin, dass die Angaben in diesem Kundenprofil für eine kundengerechte und gesetzeskonforme Anlagenberatung nötig sind. Es liegt daher in Ihrem Interesse, uns alle Informationen, die wir für Ihre Beratung und Veranlagung benötigen, zur Verfügung zu stellen.
Mit Ihrer Unterschrift bestätigen Sie, dass Sie über die Chancen und Risiken von Veranlagungsprodukten aufgeklärt wurden [Klausel 9].
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Unterschrift
E
Kundenprofil
Angaben gemäß § 44 Wertpapieraufsichtsgesetz
Zu Kundenakt
[…]
Achtung:
Wir weisen darauf hin, dass fehlende oder unzureichende Angaben in diesem Kundenprofil eine Anlagenberatung (gemäß § 44 WAG) einschränken oder verhindern können. Es liegt daher in Ihrem Interesse, uns alle Informationen, die wir für Ihre Beratung und Veranlagung benötigen, zur Verfügung zu stellen. Mit Ihrer Unterschrift bestätigen Sie, dass Sie über die Risken der Veranlagung aufgeklärt und über Ihre Einstufung als Kunde informiert wurden [Klausel 10]. Rechte und Möglichkeiten, die sich aus Ihrer gegenwärtigen Einstufung ergeben, erklärt Ihnen gerne Ihr Kundenbetreuer.
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Unterschrift
F
RISIKOHINWEISE
Zu Kundenakt
[...]
Das Wertpapieraufsichtsgesetz verpflichtet Banken zur Einholung von spezifischen Kundendaten. Es ist unter anderem vor Empfehlung einer Veranlagung bzw. vor Erteilung eines Wertpapierauftrags zu prüfen, ob der Anleger für ein bestimmtes Finanzinstrument das dafür nötige Wissen bzw. Verständnis aufbringt.
Um dies festzustellen hat der Kundenbetreuer mit mir eingehend die Chancen und Risiken meiner Veranlagung anhand der folgenden Risikohinweise besprochen und mir diese Risikohinweise in Folge übergeben:
• Anleihen
• Aktien
• Investmentfonds
Ich bestätige hiermit, dass ich über die Risiken der angeführten Produkte aufgeklärt wurde und diese verstanden habe [Klausel 11].
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Unterschrift “
Die Klägerin forderte die Beklagte auf, hinsichtlich der Klauseln 1 bis 7 eine mit angemessener Konventionalstrafe besicherte Unterlassungserklärung im Sinn des § 28 Abs 2 KSchG bis zum 7. 8. 2015 abzugeben. Im Antwortschreiben berief sich die Beklagte darauf, dass die Klauseln als reine Wissenserklärungen und Bestätigungen nicht der Kontrolle des § 28 Abs 1 KSchG unterlägen und überdies keine Unterlassungsverpflichtung bestehe.
Die Klauseln sind Bestandteil von Formularen, die von der Beklagten in unterschiedlicher Kombination im Zusammenhang mit Wertpapieraufträgen verwendet werden. Hinsichtlich der Wertpapieraufträge gab es eine Änderung bei der Ausgestaltung der ersten beiden Klauseln, sodass diese nunmehr in sämtlichen Formularen wie folgt lauten:
„ [...] Ich bestätige, dass ich über alle wesentlichen Bedingungen und Konsequenzen betreffend das oben angeführte Geschäft im Rahmen meiner Kundenangaben verständlich informiert wurde und dass diese Transaktion über meinen ausdrücklichen Wunsch durchgeführt wird. [...]“
Im Zuge eines Beratungsgesprächs wird von Mitarbeitern der Beklagten zunächst das Anlegerverhalten und der Kundenwunsch erforscht und im Kundenprofil festgehalten. Zur Abwicklung eines Wertpapierauftrags muss ein Wertpapierdepot eröffnet werden. Neben dem Depotvertrag und den Allgemeinen Geschäftsbedingungen wird dem Kunden auch eine Informationsbroschüre ausgefolgt, die über das Unternehmen und seine Wertpapierdienstleistungen Auskunft gibt. In dieser Broschüre finden sich die „Durchführungsgrundsätze“ der Beklagten.
Die Wertpapieraufträge samt den Risikohinweisen werden dem Kunden bei Auftragserteilung ausgefolgt. Die Klausel 8 wird nur dann in den Wertpapierauftrag aufgenommen, wenn kein Kundenprofil für den jeweiligen Kunden erstellt wurde, weil es sich beispielsweise um kein Anlageberatergeschäft handelt oder der Kunde über die Risiken des von ihm veranlagten Geschäfts aufgeklärt wurde und trotz Aufklärung und hohem Risiko auf der Durchführung des Auftrags bestanden hat.
Die Beklagte betreibt Filialen ausschließlich in der Steiermark, betreut aber auch Kunden mit Wohnsitz von außerhalb. Sämtliche Kunden können die Einrichtung des E Banking nutzen.
Die Klägerin erhebt gegen die Beklagte hinsichtlich elf Klauseln Unterlassungs und Veröffentlichungsbegehren. Dazu brachte sie im Wesentlichen vor, Klausel 1 verstoße gegen § 6 Abs 3, § 6 Abs 1 Z 11 sowie § 6 Abs 1 Z 9 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB. Die darin enthaltene Bestätigung lasse den Verbraucher völlig im Unklaren, über welche Bedingungen, Risiken und Konsequenzen er tatsächlich informiert worden sei. Die Beweislast betreffend die Erteilung der notwendigen Information werde auf den Verbraucher überwälzt. Die Klausel führe zu einem Ausschluss einer möglichen Haftung des Unternehmers und sei daher gröblich benachteiligend. Die Klausel sei in der beanstandeten Form im Zeitpunkt der Abmahnung verwendet worden; bei der nunmehr verwendeten Klausel sei nur der Ausdruck „Risiken“ entfallen, sodass sich der Sinn nicht verändert habe. Klausel 2 bezwecke, dem Verbraucher Einreden wegen der Nichteinhaltung der §§ 44 und 45 WAG 2007 abzuschneiden, weshalb sie gegen § 879 Abs 3 ABGB bzw § 6 Abs 1 Z 9 KSchG verstoße. Sie erwecke den Eindruck, dass es sich nach dem Willen des Kunden um ein execution only Geschäft handle, sodass der Verbraucher im Sinn des § 6 Abs 1 Z 11 KSchG verbotswidrig mit dem Beweis belastet werde, dass es sich nicht um ein solches Geschäft handle. Die Klausel sei auch für den Verbraucher in ihrer Zweckrichtung unklar und damit intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG. Klausel 3 sehe pauschal die Geltung in- und ausländischer Börsenusancen vor, ohne diese zu konkretisieren und dem Verbraucher zur Kenntnis zu bringen, was zur Intransparenz nach § 6 Abs 3 KSchG führe. Klausel 4 sei aus den bereits zur ersten Klausel angeführten Gründen unzulässig. Die Transparenz einer Klausel dürfe nicht davon abhängig sein, dass diese erst durch Informationen hergestellt werden müsse, die außerhalb des Klauselwerks liege. Klausel 5 ziele als Tatsachenfeststellung, die dem Kunden den Gegenbeweis auferlege, nicht informiert worden zu sein, auf eine unzulässige Beweislastumkehr ab und sei darüber hinaus intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG. Klausel 6 laufe auf einen unzulässigen Haftungsausschluss und auf eine Beweislastverschiebung im Sinn des § 6 Abs 1 Z 11 KSchG hinaus. Sie sei auch intransparent, weil nicht einmal offengelegt werde, welche Produktunterlagen dem Kunden tatsächlich angeboten worden seien. Klausel 7 unterstelle dem Kunden, er habe die darin als Durchführungsgrundsätze bezeichnete Durchführungspolitik erhalten und akzeptiert. Die Information über die Kundenpolitik und die Zustimmung des Kunden würden fingiert, weshalb die Klausel gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG verstoße. Zudem ziele die Klausel in intransparenter Form darauf ab, die Rechtsposition des Verbrauchers zu verschlechtern und mögliche Haftungen der Bank abzuwenden. Klausel 8 belaste als unzulässige Tatsachenbestätigung den Kunden mit dem Beweis, er habe kein execution only Geschäft im Sinn des § 46 WAG 2007 bzw ein beratungsfreies Geschäft im Sinn des § 45 WAG 2007 geschlossen, und sei daher nach § 6 Abs 1 Z 11 KSchG unzulässig. Der offenbar intendierte Haftungsausschluss des Unternehmers führe auch zur Unzulässigkeit der Klausel gemäß § 879 Abs 3 ABGB bzw § 6 Abs 1 Z 9 KSchG. Schließlich sei die Klausel nicht hinreichend deutlich und verschleiere dem Kunden, dass sie zu seinem Nachteil den Entfall der in den §§ 44 und 45 WAG 2007 vorgesehenen Prüfpflichten bewirken solle. Die Klauseln 9 und 10 zielten auf einen Ausschluss der Haftung des Unternehmers wegen Verletzung der Informationspflicht gemäß § 40 WAG 2007 ab und verstießen daher gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG. Jedenfalls intendierten sie eine unzulässige Beweislastverschiebung zu Lasten des Kunden im Sinn des § 6 Abs 1 Z 11 KSchG. Die Klauseln seien auch intransparent, weil sie hinsichtlich des Inhalts der erfolgten Aufklärung unklar blieben. Die Klauseln seien zudem nicht Bestandteil einer schriftlichen Risikoaufklärung, sondern eines vom Kunden zu unterfertigenden Kundenprofils, das gerade nicht der Aufklärung des Kunden über das allfällige Risiko bestimmter Finanzprodukte diene. Sie seien daher überraschend und aufgrund der darin enthaltenen Tatsachenbestätigung auch offenkundig nachteilig, was zu deren Unwirksamkeit nach § 864a ABGB führe. Klausel 11 ziele darauf ab, dem Kunden den Einwand abzuschneiden, die ihm erteilten Informationen seien nicht verständlich bzw nicht hinreichend detailliert gewesen, und verstoße daher gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG. Zudem bewirke sie eine nach § 6 Abs 1 Z 11 KSchG unzulässige Beweislastumkehr. Schließlich solle die Klausel beim Anleger den unrichtigen Eindruck erwecken, er habe durch die Unterfertigung des Formblatts die Durchsetzung von allfälligen Schadenersatzansprüchen wegen mangelhafter Risikoaufklärung verwirkt (§ 6 Abs 3 KSchG). Auch Wissenserklärungen in Form sogenannter „Tatsachen-bestätigungen“ seien Gegenstand der Klauselkontrolle. Nur soweit es sich um reine Empfangsbestätigungen oder um Tatsachenbestätigungen handle, die in den „Gesprächsnotizen“ eines Wertpapierdienstleisters enthalten seien, liege keine Vertragsbestimmung vor, die der Inhaltskontrolle unterliege. Die gegenständlichen Klauseln fänden sich indes auf Formularen für die Erteilung eines Wertpapierauftrags bzw für die Dokumentation des Kundenprofils und zielten auf die Erschwerung der Beweissituation des Verbrauchers ab.
Die Beklagte wandte im Wesentlichen ein, die Klauseln beinhalteten reine Wissenserklärungen und unterlägen als solche nicht der Klauselkontrolle. Die Klauseln bezögen sich nur auf den Erhalt von Informationen, hätten nicht die Wirkung einer Beweislastvereinbarung und seien daher jedenfalls zulässig. Für den Fall, dass die Klauseln grundsätzlich der Prüfung nach § 28 Abs 1 KSchG unterlägen, wandte sie bezogen auf Klausel 1 ein, sie sei gesetzlich verpflichtet, ihren Kunden in verständlicher Form angemessene Informationen zur Verfügung zu stellen. Die Klausel stelle sicher, dass die Kunden die Information tatsächlich empfingen. Zudem schärfe sie das (Risiko )Bewusstsein der Kunden. Eine Beweislastüberwälzung sei nicht intendiert. Als reine Wissenserklärung schaffe die Klausel lediglich ein Beweismittel, das im Individualprozess zu würdigen sei. Weder komme es zu einem Haftungsausschluss noch zu einer sonstigen gröblichen Benachteiligung des Kunden. Die ausdrückliche Auflistung aller Bedingungen, Risiken und Konsequenzen im Formular sei nicht erforderlich und würde die Kunden überfordern, weshalb die Klausel jedenfalls transparent sei. Klausel 2 intendiere weder einen Haftungsausschluss betreffend die Nichteinhaltung der §§ 44 und 45 WAG 2007, noch sei sie gröblich benachteiligend oder verschiebe auf unzulässige Weise die Beweislast. Im Kontext der übrigen Klauseln sei sie klar und verständlich. Hinsichtlich Klausel 3 sei zu berücksichtigen, dass sie im Rahmen eines Kommissionsgeschäfts im eigenen Namen, jedoch auf Rechnung des Kunden mit einer Gegenpartei kontrahiere, wobei auf dieses Unternehmensgeschäft die jeweiligen Börsenusancen als Handelsbrauch zwingend anwendbar seien. Die Klausel solle dies den Kunden bloß verdeutlichen. Im Übrigen würde der Umfang der Börsenusancen das bewusst knapp gehaltene Auftragsformular sprengen und die Kunden erhielten auf Anfrage ohnedies den exakten Inhalt der Usancen. Hinsichtlich Klausel 4 sei zu berücksichtigen, dass im verwendeten Formular ohnedies eine Information über die anfallenden Kosten enthalten sei. Zudem enthalte das sogenannte „WAG Infopaket“, das allen Kunden bei Depoteröffnung ausgehändigt werde, detailliertere Informationen zu den Kosten und Vorteilen. Die Klausel sei daher nicht intransparent. Die Klauseln 5 und 6 dienten der zusätzlichen Information des Kunden und schafften weitergehende Transparenz. Diese beabsichtigten keine Beweislastverschiebung. Klausel 6 bewirke auch keinen unzulässigen Haftungsausschluss. Klausel 7 betreffe nur die allgemein erforderliche Zustimmung gemäß § 53 Abs 1 WAG 2007, berühre indes nicht eine allfällige Ausführung gemäß § 52 Abs 2 WAG 2007 und die Nachweispflicht gemäß § 52 Abs 6 leg cit. Klausel 8 diene nur der Bestätigung durch den Kunden, dass er mit dem entsprechenden Verlangen an die Beklagte herangetreten sei. Sie diene nur der zusätzlichen Information und solle mit den schriftlichen und mündlichen Auskünften der besseren Verständlichkeit dienen. Die Finanzmarktaufsicht habe die Klausel nicht beanstandet und sei nicht von einer rechtsgeschäftlichen Erklärung ausgegangen. Klausel 9 sei in Kundenprofilen durchaus üblich und solle die lückenlose Aufklärung des Kunden sicherstellen. Sie sei somit für den Kunden vorteilhaft und auch nicht überraschend. Zudem bewirke die Klausel weder einen Haftungsausschluss noch eine Beweislastumkehr und sei auch nicht intransparent, zumal sie dem Kunden nochmals verdeutliche, dass er über Chancen und Risiken aufzuklären sei. Entsprechendes gelte für die Klausel 10. Die beiden Klauseln befänden sich ebenso wie Klausel 11 zudem unmittelbar über dem Unterschriftenfeld und seien daher nicht versteckt. Die Urkunden seien übersichtlich und klar gestaltet. Um das Kundenprofil (insbesondere betreffend die Risikobereitschaft) ausfüllen zu können, sei ein allgemeines Gespräch über Anlageklassen und deren Risiken erforderlich. Der Erhalt dieser Informationen werde im Sinn einer Quittung bestätigt. Die Bestätigung sei auch richtig, weil der Kunde bei Depoteröffnung eine Risikobroschüre mit umfangreichen Risikohinweisen zu den einzelnen Anlageprodukten erhalte. Der Wortlaut der Klausel 11 erwecke nicht den Eindruck, dass Kunden durch die Unterfertigung des Dokuments die Durchsetzung allfälliger Schadenersatzansprüche verwirkten.
Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren der Klägerin in Bezug auf die Klauseln 3 und 7 statt und wies das Mehrbegehren auf Unterlassung der Klauseln 1, 2, 4 bis 6 und 8 bis 11 ab. Zugleich ermächtigte es die Klägerin, den klagsstattgebenden Teil des Urteilsspruchs im redaktionellen Teil einer Samstag Ausgabe einer bestimmten Tageszeitung zu veröffentlichen. Der Unterlassungsanspruch nach § 28 Abs 1 KSchG beziehe sich auf gesetz oder sittenwidrige Vertragsbedingungen und erfasse grundsätzlich die Kontrolle von Willenserklärungen, nicht aber von Wissenserklärungen, weil diese den Vertragsinhalt nicht gestalteten und daher begrifflich und logisch nicht der Inhaltskontrolle unterliegen könnten. Eine Bestätigung, die lediglich ein Beweismittel schaffe, das der richterlichen Beweiswürdigung im Individualprozess unterliege, unterfalle daher nicht § 28 Abs 1 KSchG. Tatsachenbestätigungen in Klauseln seien zwar bereits in einer Reihe von Verbandsprozessen vom Obersten Gerichtshof nach § 6 Abs 1 Z 11 KSchG als unwirksam erkannt worden, weil sie im Ergebnis eine Verschiebung der Beweislast oder (zumindest) eine Erschwerung der Beweissituation zu Lasten des Verbrauchers zu bewirken vermochten. Diese Tatsachenbestätigungen seien allerdings jeweils in „echten“ Vertragstexten enthalten gewesen, die aus Sicht eines Konsumenten dem klassischen Bild von Allgemeinen Geschäftsbedingungen entsprochen und auch keine Möglichkeit vorgesehen hätten, das Vertragsverhältnis durch Streichung, handschriftliche Zusätze oder Ankreuzen verschiedener Punkte individuell zu gestalten. Die vorliegenden Formulare sähen indes die Möglichkeit vor, individuelle Daten des Kunden (zB Vermögen, Einkommen, Risikobereitschaft und Erfahrung) festzuschreiben. Es entstehe dadurch für den Kunden der Eindruck, die Urkunden dienten dazu, bestimmte Punkte des Beratungsgesprächs zu dokumentieren und nicht das Vertragsverhältnis zum Unternehmer umfassend zu regeln. Die Verwendung von standardisierten Formularen zur Bestätigung von Kundenangaben sowie zur Dokumentation erfolgter Risikohinweise sei zulässig. Mit Ausnahme der Klauseln 3 und 7 handle es sich bei den Klauseln um Tatsachenbestätigungen, die nicht § 28 Abs 1 KSchG unterlägen. Mit der Klausel 8 komme die Beklagte nur ihrer Warnpflicht nach § 46 Z 3 WAG 2007 nach, wobei nach dieser Bestimmung die Warnung auch in standardisierter Form erfolgen könne. Demgegenüber bewirkten die Klauseln 3 und 7 sehr wohl die Gestaltung der vertraglichen Beziehung und ließen den Verbraucher aufgrund des Verweises auf die Börsenusancen sowie auf die Durchführungsgrundsätze des Kreditinstituts, ohne diese jeweils offen zu legen, über den Vertragsinhalt im Unklaren, weshalb beide Klauseln gegen § 6 Abs 3 KSchG verstießen. Die Beklagte habe sich insoweit nicht dem Anspruch der Klägerin gemäß § 28 Abs 2 KSchG unterworfen; eine Absichtserklärung, nach Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung die notwendigen Änderungen unverzüglich vorzunehmen, lasse die Wiederholungsgefahr nicht entfallen. Die Veröffentlichung des klagsstattgebenden Teils des Urteilsspruchs in einer österreichweiten Tageszeitung sei zulässig, weil die Beklagte nicht nur Kunden in der Steiermark, sondern auch in anderen Bundesländern betreue.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht, jener der Klägerin jedoch Folge und den Unterlassungs und Veröffentlichungsbegehren zur Gänze statt. Rechtlich führte es aus, die Tatsachenerklärungen in den Klauseln 1, 4 bis 6 und 9 bis 11, die sich auf den Erhalt von Informationen bzw die Erteilung der erforderlichen Aufklärung bezögen, hätten keine Auswirkung auf die Beweislastverteilung, führten also weder zu einer Verschiebung der Beweislast zu Lasten des Kunden noch zu einer maßgeblichen Erschwerung seiner Beweissituation. Ein Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG liege jeweils nicht vor. Die Hauptzielrichtung hinter Art 5 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. 4. 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, die der Regelung des § 6 Abs 3 KSchG zugrunde liege, spreche dafür, auch Wissenserklärungen, die dem Vertragspartner des AGB Verwenders einen unrichtigen Eindruck über seine Rechtsposition vermittelten, dem Regime des § 6 Abs 3 KSchG zu unterstellen, wobei die allfällige Intransparenz einer solchen Klausel im Sinn dieser Gesetzesstelle als Verstoß gegen ein gesetzliches Gebot nach § 28 Abs 1 KSchG auch im Verbandsverfahren aufgegriffen werden könne. Das wesentliche Motiv des Richtliniengebers hinter Art 5 der (Klausel )Richtlinie 93/13/EWG sei die Vermeidung von Verheimlichung. Der Verbraucher solle sich durch die Lektüre des Vertrags ein realistisches Bild von seiner eigenen Rechtsposition machen können und durch ausreichende Information und Aufklärung in die Lage versetzt werden, seine Interessen und Marktchancen selbst zu verfolgen. Dass der Richtliniengeber oder der österreichische Gesetzgeber vor dem Hintergrund dieser ratio beim Transparenzgebot danach differenzieren wollte, ob es sich bei der in der Vertragsklausel aufgenommenen, die Rechtsposition verschleiernden Klausel um eine Willenserklärung oder um eine Wissenserklärung handle, sei – auch mangels entsprechender Anhaltspunkte in den Materialien – nicht zu unterstellen. Eine solche Differenzierung würde auch dem unionsrechtlichen Prinzip der praktischen Wirksamkeit (effet utile) widersprechen. Daher unterlägen auch Tatsachenbestätigungen in Vertragsformblättern der Kontrolle des § 6 Abs 3 KSchG im Verbandsprozess. Hätten diese den potentiellen Effekt, den verständigen, für das jeweilige Geschäft typischen Durchschnittskunden von der Durchsetzung seiner Rechte abzuhalten, indem sie einen unrichtigen Eindruck von dessen Vertragsposition vermittelten, liege ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor. Die Klauseln 1, 4 bis 6 und 9 bis 11 entfalteten nicht nur im Einzelnen, sondern auch – soweit sie im selben Vertragsformblatt aufscheinen – in ihrem Zusammenwirken den angesprochenen Verschleierungseffekt, indem sie bei typischen Durchschnittskunden den Eindruck erweckten, durch die (Blanko )Bestätigung habe er sich im Fall einer tatsächlich erfolgten Aufklärungspflichtverletzung der Möglichkeit der Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen begeben. Hinzu komme, dass die Klauseln 1, 6 sowie 9 bis 11 den Verbraucher gänzlich darüber im Unklaren ließen, in welchem Umfang Informationen erteilt, Unterlagen angeboten und über Risiken der Finanzprodukte aufgeklärt worden sein solle, sodass sich der Verbraucher aufgrund des Textes des Vertragsformblatts auch kein Bild darüber machen könne, ob es zu einer vollständigen und verständlichen Aufklärung gekommen sei oder nicht. Wenn die Beklagte hinsichtlich der Klausel 4 betreffend die Information über etwaig anfallende Kosten eines Wertpapierauftrags darauf verweise, dass im Wertpapierauftrag tatsächlich eine Information über die anfallenden Kosten enthalten sei, so reiche dieser Hinweis nicht aus, weil sich diese Klausel jedenfalls auch im Formblatt B finde, wo aber – anders als in anderen Formblättern – keine (weiteren) Informationen zu allfälligen Kosten des Wertpapierauftrags erteilt würden. Die in den Klauseln 2 und 8 enthaltene Tatsachenbestätigung, wonach das Geschäft über den ausdrücklichen Wunsch des Kunden erfolgt sei, führe insoweit im Ergebnis zu einer Beweislastverschiebung zu dessen Lasten, als dieser immer dann, wenn das Wertpapiergeschäft auf Empfehlung des Beraters hin abgeschlossen worden sei, mit dem Beweis belastet werde, dass es sich beim Wertpapiergeschäft entgegen der in der Klausel 4 enthaltenen Tatsachenbestätigung in Wahrheit um kein execution
Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands je beanstandeter Klausel 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteige, und erklärte die ordentliche Revision für zulässig, weil eine „einheitliche“ Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage der Anwendbarkeit von § 6 Abs 1 Z 11 bzw § 6 Abs 3 KSchG auf Wissenserklärungen in vorgedruckten und standardmäßig verwendeten Formblättern ebenso fehle wie zur Beweislast betreffend eine allfällige Verletzung von Aufklärungspflichten nach dem WAG 2007.
Rechtliche Beurteilung
Die dagegen erhobene und von der Klägerin beantwortete Revision der Beklagten ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt.
I. Zu den Klauseln 1, 4 bis 6 und 9 bis 11
[1] Ich bestätige, dass ich über alle wesentlichen Bedingungen und Konsequenzen betreffend das oben angeführte Geschäft im Rahmen meiner Kundenangaben verständlich informiert wurde. […]
[4] Ich/Wir wurde(n) vorab über etwaige anfallende Kosten und Vorteile dieses Auftrages […] informiert […].
[5] Ich/Wir wurde(n) vorab […] über den konkreten Ausführungsplatz informiert [...].
[6] […] Es wurden mir/uns sämtliche Produktunterlagen angeboten.
[9] Mit ihrer Unterschrift bestätigen Sie, dass Sie über die Chancen und Risiken von Veranlagungsprodukten aufgeklärt wurden.
[10] Mit Ihrer Unterschrift bestätigen Sie, dass Sie über die Risiken der Veranlagung aufgeklärt und über Ihre Einstufung als Kunde informiert wurden.
[11] Ich bestätige hiermit, dass ich über die Risiken der angeführten Produkte aufgeklärt wurde und diese verstanden habe.
1. Die Beklagte führt zu diesen Klauseln aus, dass ein Verstoß gegen das Transparenzgebot zu verneinen sei, weil der Verbraucher ohnehin die Beweislast für Aufklärungsfehler trage. Es liege auch keine unzulässige Verschleierung der Möglichkeit zur Durchsetzung von Haftungsansprüchen aus einer Aufklärungspflichtverletzung vor, weil nach § 1427 ABGB Empfangsquittungen zulässig seien und sie nach § 22 Abs 1 WAG 2007 die Einhaltung ihrer Informationspflichten überprüfen müsse.
2. Nach § 22 Abs 1 WAG 2007 hat der Rechtsträger Aufzeichnungen über alle seine Dienstleistungen und Geschäfte zu führen, aufgrund der die FMA (Finanzmarktaufsicht) die Einhaltung der Anforderungen dieses Bundesgesetzes überprüfen und sich vor allem vergewissern kann, ob der Rechtsträger sämtliche Verpflichtungen gegenüber seinen Kunden eingehalten hat. Die Aufzeichnungspflicht dient lediglich der Kontrolle der Einhaltung der Wohlverhaltensregeln. Ihre Verletzung bildet keine Grundlage für quasivertragliche oder deliktische Schadenersatzansprüche (RIS Justiz RS0123044). Es handelt sich um eine Verpflichtung des Kreditinstituts; ein Rechtsanspruch des Kreditinstituts gegenüber dem Kunden auf Abgabe bestimmter Erklärungen lässt sich daraus aber nicht ableiten.
3. Wer im geschäftlichen Verkehr in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die er seinen Verträgen zugrunde legt, oder in hiebei verwendeten Formblättern für Verträge Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, kann nach § 28 Abs 1 KSchG auf Unterlassung geklagt werden. Der Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie auch jener des Vertragsformblatts (zB § 28 KSchG, §§ 864a und 879 Abs 3 ABGB) sind im Gesetz nicht definiert (RIS