6Ob114/17h – OGH Entscheidung

1.5. Das Verbot, eigene Geschäftsanteile zu erwerben oder sonst (Alt )Gesellschafter aus Gesellschaftsmitteln abzufinden, kann nicht dadurch umgangen werden, dass ein zukünftiger Gesellschafter dazwischengeschaltet wird, dem die Gesellschaft die notwendigen Mittel unter Verstoß gegen § 82 GmbHG zur Verfügung stellt (6 Ob 14/14y). In der zitierten Entscheidung 6 Ob 14/14y hatte die Zielgesellschaft dem zukünftigen Gesellschafter die finanziellen Mittel zur Abschichtung des Altgesellschafters zur Verfügung gestellt. Der erkennende Senat billigte die Auffassung des Berufungsgerichts, der festgestellte Sachverhalt stelle eine unzulässige, weil die Gläubiger der Zielgesellschaft schädigende Einlagenrückgewähr dar.

2.1. Bei der Gewährung von Darlehen einer GmbH an einen Gesellschafter ist – wie auch sonst bei Fragen der Einlagenrückgewähr – entscheidend, ob eine Besserstellung des Gesellschafters gegenüber anderen Vertragspartnern der Gesellschaft erfolgt und ob diese Bevorzugung aufgrund der Gesellschafterstellung erfolgt und zu Lasten der Gesellschaft geht (vgl 6 Ob 171/15p ErwGr 5.5). Diese Voraussetzung wird bei der Gewährung von Darlehen in der Regel zutreffen, weil Nicht-Banken im Normalfall keinen Geldkredit begeben. Aus diesem Grund dürfen Darlehen nur dann ausnahmsweise an Gesellschafter vergeben werden, wenn die Auskehr der Mittel mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar ist ( Auer in Gruber/Harrer GmbHG § 82 Rz 48; vgl auch Bauer/Zehetner aaO Rz 105 ff; Koppensteiner/Rüffler GmHG³ § 82 Rz 17b). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass eine Gesellschaft, die einem Gesellschafter einen Kredit gewährt, im Gegensatz zu einem Kreditinstitut auch nicht über eine entsprechende Möglichkeit der Risikostreuung verfügt; sie ist vielmehr – im untechnischen Sinn – mit einem „Klumpenrisiko“ belastet ( Bauer/Zehetner aaO Rz 105 f).

2.2. Im vorliegenden Fall erfolgte die Darlehensgewährung nach den Feststellungen der Vorinstanzen ohne Sicherheitenbestellung und hatte offensichtlich den Zweck, den Anteilserwerb an der Zielgesellschaft selbst zu finanzieren. In Anbetracht des Umstands, dass damit beträchtliche Mittel zu Lasten der Gläubiger ohne betriebliche Rechtfertigung aus der Gesellschaft abgeflossen sind, ist dies jedenfalls nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar.

2.3. Das Argument, die Verzinsung sei marktüblich, übersieht, dass in den Fremdvergleich nicht nur die konkreten Konditionen, sondern vor allem auch die Frage einzubeziehen ist, ob mit einem gesellschaftsfremden Dritten überhaupt ein derartiges Geschäft abgeschlossen worden wäre (RIS Justiz RS0105540 [T8]).

3.1. Entgegen der Intention des Gesetzes ist im vorliegenden Fall das Kapital, das zum Zweck des Gläubigerschutzes eigentlich in der Gesellschaft gebunden sein sollte, an die Gesellschafter abgeflossen.

3.2. Nach § 83 Abs 1 GmbHG sind Gesellschafter, zu deren Gunsten gegen die Vorschriften dieses Gesetzes, gegen die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags oder entgegen einem Gesellschaftsbeschluss Zahlungen von der Gesellschaft geleistet worden sind, der Gesellschaft zum Rückersatz verpflichtet. Was ein Gesellschafter im guten Glauben als Gewinn bezogen hat, kann er jedoch in keinem Fall zurückzuzahlen verhalten werden.

3.3. Damit regelt § 83 GmbHG die Folgen des Verstoßes gegen das in § 82 GmbHG normierte Leistungsverbot. § 83 GmbHG soll ergänzend sicherstellen, dass Vermögenswerte der Gesellschaft, auch wenn diese die Höhe des nominellen Stammkapitals übersteigen, den Gläubigern der Gesellschaft ungeschmälert erhalten bleiben ( Bauer/Zehetner aaO § 83 Rz 1). Um die Kapitalerhaltung auch tatsächlich zu gewährleisten, wurde ein System strengster und ausgedehntester Haftung installiert ( Bauer/Zehetner aaO Rz 1 unter Verweis auf ErläutRV 236 Blg HH 17. Sess 88).

3.4. Im Fall des Verstoßes hat die Gesellschaft daher einen Anspruch auf Rückzahlung gegen jene Gesellschafter, die die verbotswidrigen Zahlungen (Leistungen) empfangen haben, und gegen die (schuldhaft handelnden) Geschäftsführer. Subsidiär haften nach § 83 Abs 2 GmbHG auch die übrigen Gesellschafter, jedoch nur dann, wenn und insoweit das Vermögen der Gesellschaft in Folge der verbotenen Leistung unter das Stammkapital gesunken ist.

4.1. Der Tatbestand der verbotenen Einlagenrückgewähr nach § 82 Abs 1 GmbHG enthält keine subjektiven Tatbestandsmerkmale (RIS Justiz RS0105532 [T14]). War Empfänger der Leistung ein Gesellschafter, so spielt der gute Glaube nur eine Rolle, soweit es sich um den Bezug von Gewinnanteilen handelt (§ 83 Abs 1 Satz 2 GmbHG).

4.2. Die Erkennbarkeit des Verstoßes gegen § 82 GmbHG spielt für die Rückzahlungspflicht nach § 83 Abs 1 GmbHG keine Rolle. Dies ergibt sich aus dem klaren Wortlaut des § 83 Abs 1 Satz 1 GmbHG. Zusätzlich spricht für dieses Ergebnis auch ein Umkehrschluss aus § 83 Abs 1 Satz 2 GmbHG, der die Rückzahlungspflicht für gutgläubig bezogene Gewinnanteile ausschließt. Daraus ergibt sich zwingend, dass sonstige gutgläubig empfangene Leistungen der Gesellschaft der Rückzahlungspflicht nach § 83 Abs 1 GmbHG unterliegen. Ob dem Kläger als Gesellschafter auffallen hätte müssen, dass er den Klagsbetrag – im Gegensatz zu zwei weiteren Zahlungen – nicht von den Käuferinnen, sondern von einem als Treuhänder der Zielgesellschaft agierenden Rechtsanwalt erhalten hat, ist daher unerheblich.

5.1. Schuldner des Erstattungsanspruchs ist nach deutscher Ansicht jener Gesellschafter, der die verbotene Auszahlung empfangen hat; dies gilt auch dann, wenn die Gesellschaft auf Verlangen des Gesellschafters eine Leistung an einen Dritten erbringt (vgl zum deutschen Recht Fastrich in Baumbach/Hueck , GmbHG 21 § 31 Rz 10; Heidinger in Ziemons/Jaeger , GmbHG 30 § 30 Rz 20 f). Dies wird damit begründet, dass in diesem Fall der Gesellschafter und nicht der dritte „Empfänger“ iSd §§ 30 f des deutschen GmbHG sei ( Fastrich in Baumbach/Hueck GmbHG 21 § 30 Rz 25).

5.2. Der BGH (II ZR 86/06) sprach in einem Fall, in dem die Gesellschaft den Anteilserwerb durch den Neugesellschafter besicherte, aus, dass Veräußerer und Erwerber des GmbH Anteils solidarisch für die Rückstellung der verbotenen Einlagenrückgewähr hafteten, wobei der BGH zur Begründung auch darauf verwies, dass mit der verbotenen Auszahlung die Kaufpreisverbindlichkeit für die erworbenen Geschäftsanteile teilweise getilgt wurde.

5.3. Eine Aufspaltung des einheitlich zu bewertenden Gesamtvorgangs, nämlich der Darlehensgewährung der Gesellschaft an die eintretenden Neugesellschafter und die Auszahlung durch die Gesellschaft aus dem von ihr erlösten Kaufpreis für Liegenschaften an die Altgesellschafter ist nicht zulässig (vgl 6 Ob 14/14y; 1 Ob 28/15x).

6.1. Der Rückzahlungsanspruch nach § 83 Abs 1 GmbHG unterscheidet sich von bereicherungsrechtlichen Rückforderungsansprüchen und konkurriert mit diesen (RIS Justiz RS0128167). Schon im Hinblick auf die Unterschiede zwischen diesen beiden Ansprüchen ist es nicht statthaft, ohne weiteres zum Bereicherungsrecht entwickelte Lösungen auch auf den Anspruch nach § 83 Abs 1 GmbHG zu übertragen. § 83 Abs 1 GmbHG stellt ausschließlich auf den faktischen Leistungsempfang ab; eine Einschränkung des Rückforderungsanspruchs in Entsprechung der von den Parteien vorgestellten zivilrechtlichen Leistungsbeziehungen ist dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen. Demgemäß hat der erkennende Senat in der Entscheidung 6 Ob 14/14y eine Rückzahlungspflicht der Altgesellschafter bejaht, obwohl diese nicht direkt aus Gesellschaftsmitteln abgefunden worden waren, sondern die Zielgesellschaft zu diesem Zweck ein Darlehen aufgenommen hatte, das sie in der Folge zum Großteil im Wege eines weiteren Darlehens der Gesellschaft den Neugesellschaftern zur Verfügung stellte.

6.2. Im Übrigen liegt in der festgestellten Vorgangsweise, dass die Auszahlung des Kaufpreises ganz überwiegend aus Mitteln der Zielgesellschaft erfolgt, auch ein Vorteil für den Kläger, wurde es ihm doch dadurch ermöglicht, den gesamten Kaufpreis relativ kurzfristig zu erhalten.

7.1. Zusammenfassend kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass die an den Kläger von der Zielgesellschaft geleisteten Zahlungen gegen § 82 Abs 1 GmbHG verstießen und er daher nach § 83 Abs 1 GmbHG diese Zahlung zurückzuerstatten hat.

7.2. Nach ständiger Rechtsprechung kann bei Leistung einer anfechtbaren Zahlung diese nicht als Erfüllung iSd § 1412 ABGB angesehen werden (RIS Justiz RS0107954). Der Empfänger der Leistung ist dann zur Zurückweisung berechtigt, wobei er dieses Recht unverzüglich ausüben muss (2 Ob 12/10v). Dabei besteht jedoch ein grundlegender Unterschied zwischen der (Insolvenz- und Gläubiger )Anfechtung und der Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr. Bei der (Insolvenz- und Gläubiger )Anfechtung führt erst der gerichtliche (Gestaltungs-)Ausspruch die Unwirksamkeit der angefochtenen Rechtshandlung gegenüber den Gläubigern herbei. Wenngleich in der Regel, nämlich dann, wenn bereits ein Leistungsbegehren erhoben werden kann, kein ausdrückliches Gestaltungsbegehren erforderlich ist (vgl RIS Justiz RS0064373), bewirkt im Anfechtungsrecht erst das Urteil die Unwirksamkeit gegenüber den Gläubigern; die Rechtsgestaltung wird vom Gericht inzidenter vorgenommen. Demgegenüber bewirken Verstöße gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr ex lege die Nichtigkeit der Darlehensgewährung. Wenngleich der Kläger im vorliegenden Fall die Zahlung nicht unverzüglich zurückgewiesen hat, war der von der Gesellschaft bezahlte Betrag in Hinblick auf die Nichtigkeit der Darlehensgewährung (vgl RIS Justiz RS0117033 [T2]), die sich hier auch auf den Kläger erstreckt (RIS Justiz RS0105536 [T6]), und den daraus resultierenden Rückforderungsanspruch der Gesellschaft nicht schuldbefreiend. Bei dieser Sachlage ist aber die Erwägung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, der Kläger sei noch nicht befriedigt, weil die erhaltenen Zahlungen – wie der Kläger selbst vorbrachte – „mit dem Mangel eines Rückersatzanspruchs belastet“ seien.

8.1. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch die Berechtigung der eingewendeten Gegenforderung verneint. Der erkennende Senat hat bereits ausgesprochen, dass gegen Rückforderungsansprüche nach § 83 Abs 1 GmbHG keine Aufrechnung zulässig ist (6 Ob 110/12p; 6 Ob 72/16f). Die § 63 Abs 3 Satz 2 GmbHG zugrundeliegende Wertung lässt sich auch für diesen Fall fruchtbar machen. Dabei steht die Rückforderung einer verbotenerweise zurückgewährten Einlage der vom § 63 Abs 3 Satz 2 GmbHG ins Auge gefassten Konstellation sogar näher als der den Gegenstand der Vorentscheidungen bildende Sachverhalt: Ebenso wie die ursprüngliche Aufbringung der Stammeinlage nicht durch Aufrechnung erfolgen kann, ist auch eine Aufrechnung gegen Ansprüche aus der verbotenen Rückgewähr von Einlagen nicht zulässig (6 Ob 72/16f). Der Zweck des § 83 GmbHG liegt eindeutig darin, der Gesellschaft das ihr entzogene Kapital alsbald wieder zu verschaffen. Dieser Gesetzeszweck steht einer Aufrechnung gegen Ansprüche aus verbotener Einlagenrückgewähr entgegen (6 Ob 72/16f).

8.2. Nach der Literatur ist eine Abtretung von Ansprüchen, die der Gesellschaft aus einer verbotenen Einlagenrückgewähr zustehen, an einen Gesellschafter nur dann zulässig, wenn dafür eine werthaltige Gegenleistung erbracht wird ( Bauer/Zehetner in Straube/Ratker/Rauter , GmbHG § 83 Rz 26 mwN). Ekkenga (in MünchKomm GmbHG² § 31 Rz 18) betont, zumindest der Rückgewährschuldner selbst könne nicht Zessionar sein, weil andernfalls seine Rückgewährpflicht kraft Konfusion erlöschen würde; dies liefe im Ergebnis auf einen unzulässigen Erlass der Rückgewährpflicht hinaus.

8.3. Im vorliegenden Fall hat die Gesellschaft nach dem Gesagten nach § 83 Abs 1 GmbHG (auch) gegen den Kläger einen Anspruch auf sofortige Rückzahlung der aus Gesellschaftsmitteln stammenden Kaufpreisteile. Durch die erfolgte Inkassozession an die Erstbeklagte begab sich die Gesellschaft dieses Anspruchs und nahm in Kauf, dass dieser Anspruch ausschließlich zur Abwehr des vom Kläger gegen die nunmehrigen Gesellschafter der Zielgesellschaft geltend gemachten Anspruchs verwendet würde. Durch die bloße Abwehr des vom Kläger erhobenen Zahlungsbegehrens im vorliegenden Prozess werden die der Zielgesellschaft entgegen § 82 Abs 1 GmbHG entzogenen Mittel aber nicht zurückgeführt. Schon aus diesem Grund erweist sich die vorgenommene Abtretung als unzulässig. Damit verzichtet die Gesellschaft – wenn auch nur zum Zwecke des „Inkasso“ – wirtschaftlich auf ihr zustehende Mittel, um ihren Gesellschaftern das Obsiegen im Prozess zu ermöglichen.

8.4. Hinzu kommt eine weitere Überlegung: Rückzahlungsansprüche der GmbH bestehen nicht nur gegen den Kläger, sondern auch gegen die beklagten Parteien. Dadurch, dass die Gesellschaft durch die gewählte Vorgangsweise sich der Möglichkeit begab, die an den Kläger geflossenen Zahlungen von diesem direkt zurückzufordern, ersetzte sie letztlich den Rückforderungsanspruch gegen den Kläger durch einen solchen gegen die erstbeklagte Partei. Gegen diese besteht aber – ebenso wie gegen die übrigen Beklagten – ohnedies bereits nach § 83 Abs 1 GmbHG ein Rückzahlungsanspruch der Zielgesellschaft. Im Ergebnis führte die Abtretung in der vorliegenden Konstellation daher dazu, dass die Zielgesellschaft ihre eigene Position durch Aufgabe eines persönlich haftenden Zahlungsempfängers massiv verschlechterte und auf Rückgewähransprüche gegen die übrigen Beteiligten, sohin die nunmehrigen Beklagten, beschränkt war.

8.5. Ergänzend ist auf die Ausfallshaftung der übrigen Gesellschafter nach § 83 Abs 2 GmbHG zu verweisen (dazu Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter , GmbHG § 83 Rz 60 ff). Durch den mit der Inkassozession verbundenen Auftrag, den durch Aufrechnung im vorliegenden Prozess gegebenenfalls hereingebrachten Betrag an sie abzuführen, erreichte die Zielgesellschaft aber nur eine Bekräftigung der ohnedies schon unmittelbar aufgrund des Gesetzes nach § 83 Abs 1, allenfalls auch nach § 83 Abs 2 GmbHG bestehenden Zahlungsverpflichtung der erstbeklagten Partei. Dies zeigt aber, dass die Zielgesellschaft durch die Abtretung des Rückzahlungsanspruchs ihre Position zur – zwingenden (vgl 6 Ob 72/16f) – Geltendmachung des Rückgewähranspruchs nach § 83 Abs 1 GmbHG deutlich verschlechterte.

8.6. Daher fällt auch diese Abtretung unter die mit dem Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verbundene Nichtigkeitssanktion.

9.1. Zu Unrecht wendet sich die Revision auch gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, dem Kläger stünden Verzugszinsen zu. Die in § 1333 Abs 1 ABGB festgelegte Pflicht zur Zahlung von Verzugszinsen ist nach neuerer Auffassung schadenersatzrechtlicher Natur (6 Ob 117/15x Erwägungsgrund 2.3). Die frühere Rechtsprechung, wonach diese Bestimmung auf bereicherungsrechtlichen Gedanken beruhe (RIS Justiz RS0031994), ist daher überholt.

9.2. Die Besonderheit von § 1333 Abs 1 ABGB liegt darin, dass die Pflicht zur Zahlung von Zinsen kein Verschulden voraussetzt; der Schaden des Gläubigers, der durch die Zinsen ausgeglichen werden soll, besteht darin, dass dieser den entsprechenden Betrag trotz Fälligkeit nicht zur Verfügung hatte und somit nicht einmal zur gewöhnlichen Verzinsung bringen konnte ( Größ in ABGB ON 1.03 § 1333 Rz 2). § 1333 Abs 1 ABGB normiert somit ein schadenersatzrechtliches „Mindestpauschale“, das der Geschädigte unabhängig vom Nachweis eines konkreten Schadens jedenfalls verlangen kann (1 Ob 315/97y).

9.3. Der Einwand, die Beklagten hätten dadurch, dass sie bisher nicht geleistet haben, einen Vorteil gehabt, weil sie die Mittel, die sie für den Gläubiger hätten einsetzen müssen, für andere, sie bereichernde Zwecke eingesetzt haben, ist nicht entscheidend, weil dieses Argument nur im Bereicherungsrecht, nicht jedoch im hier maßgeblichen Schadenersatzrecht beachtlich wäre ( Reischauer in Rummel , ABGB³ § 1333 Rz 18).

9.4. Hatte die empfangene Leistung keine schuldbefreiende Wirkung, so ist der Zuspruch von Verzugszinsen durchaus konsequent. In diesem Zusammenhang ist auch darauf zu verweisen, dass der Kläger ja seinerseits die aus Mitteln der Gesellschaft erhaltenen Beträge an diese gemäß § 83 Abs 1 GmbHG mit Zinsen zurückstellen muss.

10.1. Der Einwand, das Berufungsgericht habe gegen § 405 ZPO verstoßen, weil es die Klagsforderung aus dem Titel der Gewährleistung zugesprochen habe, obwohl der Kläger dies nie geltend gemacht habe, geht ins Leere. Bei der Frage eines Verstoßes gegen § 405 ZPO ist nicht nur der Wortlaut des Begehrens, sondern auch der Inhalt des Sachantrags, also das Tatsachenvorbringen, aus dem der Antrag abgeleitet wird, zu berücksichtigen ( Fucik in Fasching/Konecny ² § 405 ZPO Rz 4). Damit ist im Allgemeinen nur eine Bindung an die vorgebrachten rechtserheblichen Tatsachen, nicht jedoch an die rechtliche Qualifikation gemeint ( Fucik in Fasching/Konecny ² § 405 ZPO Rz 19).

10.2. Nach ständiger Rechtsprechung ist das Tatsachenvorbringen vom Gericht nach allen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen. Nur dann, wenn das Klagebegehren ausdrücklich und ausschließlich auf einen bestimmten Rechtsgrund beschränkt ist, ist es dem Gericht verwehrt, dem Begehren aus anderen Gründen stattzugeben (RIS Justiz RS0037610 [T43]). Im Zweifel ist eine derartige Beschränkung auf einen von mehreren nach dem Sachvortrag in Frage kommenden Rechtsgründen aber nicht anzunehmen (RIS Justiz RS0037610 [T36]).

10.3. Im vorliegenden Fall lässt sich dem Klagsvorbringen keine eindeutige Beschränkung auf einen bestimmten Rechtsgrund entnehmen. Vielmehr brachte der Kläger ausdrücklich vor, die Beklagten hätten selbst keine wirksamen Zahlungen geleistet, sondern die Zahlungen seien aus Mitteln der Zielgesellschaft geleistet worden. Ausdrücklich brachte der Kläger auch vor, die erhaltenden Zahlungen seien „mit dem Mangel eines Rückersatzanspruchs belastet“. Wenn das Berufungsgericht bei dieser Sachlage seine rechtliche Beurteilung auch auf Gewährleistungsrecht gestützt hat, ist darin keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens zu erblicken.

10.4. Aus dem selben Grund liegt auch keine unzulässige Überraschungsentscheidung vor. Hat sich der Kläger ausdrücklich auf einen „Mangel“ berufen, mussten die durchwegs anwaltlich vertretenen Beklagten damit rechnen, dass auch Gewährleistungsrecht zur Beurteilung der Ansprüche des Klägers herangezogen würde. Eine besondere Erörterungspflicht bestünde nur, wenn die vom Gericht seiner Entscheidung zugrunde gelegte Rechtsauffassung vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz von keiner der beiden Parteien ins Treffen geführt und damit der Gegenseite keine Gelegenheit zur Stellungnahme geboten wurde (RIS Justiz RS0037300 [T16]). Diese Voraussetzung liegt hier aber nicht vor.

11. Zusammenfassend erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts daher als zutreffend, sodass der unbegründeten Revision ein Erfolg zu versagen war.

12. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 41, 50 ZPO.