Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Mag. Elisabeth K*, 2. Dr. Matthias K*, 3. r* GmbH, *, 4. Heinrich N*, 5. A* GmbH Co KEG, *, alle vertreten durch Prader, Ortner, Fuchs, Wenzel Rechtsanwälte GesbR in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Franz Josef K*, Italien, vertreten durch MMag. Eva Kathrein, Rechtsanwältin in Innsbruck, wegen Unterlassung (Streitwert 20.000 EUR) über die Revision der klagenden Parteien gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 30. Jänner 2017, GZ 1 R 159/15i 33, mit dem das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 17. Juli 2015, GZ 67 Cg 69/14b 13, teilweise bestätigt, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen jeweils 277,51 EUR deren mit insgesamt 1.387,55 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Begründung:
Die Streitteile sind zu unterschiedlichen Anteilen Mit und Wohnungseigentümer der Liegenschaft EZ * KG * mit der Adresse * in *. Auf der Liegenschaft ist ein Wohn , Büro und Geschäftshaus mit mehreren Objekten errichtet, die teils als Wohnung, teils als Büro bzw Geschäftslokal gewidmet sind. Das Objekt Top B3/2 des Beklagten wurde über seinen Antrag mit Sachbeschluss des Bezirksgerichts Innsbruck, GZ 11 MSch 14/12w 20, von Büroräumlichkeit in Wohnung umgewidmet (Punkt 1), überdies wurde die Zustimmung sämtlicher Antragsgegner zum Abbruch der bestehenden Zwischenwände, Einbau neuer Zwischenwände in Trockenbauweise und Errichtung von 10 Zimmern sowie eines Vorraums, Erneuerung der Innentüren, Errichtung zweier Bäder mit abgetrennten WCs, Gangabschluss zum Treppenhaus mit Brandschutztüre und Schließung des Nebeneingangs gemäß näher bezeichneten Planunterlagen ersetzt (Punkt 2). Dem Rekurs der Erstklägerin und des Zweitklägers (dort 8. und 9. Antragsgegner) gegen diesen Sachbeschluss gab das Landesgericht Innsbruck nicht Folge. Diese Entscheidung ist in Rechtskraft erwachsen.
Die Kläger begehrten den Beklagten schuldig zu erkennen, die Vermietung seiner Wohnungseigentumseinheit als Asylheim bzw Nutzung durch Asylwerber zu unterlassen (Hauptbegehren). Hilfsweise sei der Beklagte schuldig, die Vermietung seiner Wohnungseigentumseinheit an mehr als 11 bis 13 Personen, insbesondere durch Nutzung von Asylanten oder sonstiger kurzzeitiger Vermietung zu unterlassen (erstes Eventualbegehren), bzw durch geeignete Maßnahmen dafür zu sorgen, dass es in den Nachtstunden zwischen 22:00 und 7:00 Uhr zu keinerlei Lärmbeeinträchtigungen, insbesondere nicht aus dem Innenhof kommt, sowie dass es zu keinen massiven Geruchsbelästigungen, insbesondere durch Kochen in der Einheit Top B3/2 kommt (zweites Eventualbegehren) sowie Kostenersatz.
Im Rahmen des Umwidmungsverfahrens habe der Beklagte behauptet, eine Vermietung zu Wohnzwecken an Studenten zu beabsichtigen, tatsächlich habe er an das Land Tirol vermietet, das in den Einheiten Asylwerber beherberge, was ebenso wie eine touristische Nutzung unzulässig sei. Überdies komme es zu massiven Geruchsbelästigungen durch Kochen und Lärmbelästigung insbesondere in den Nachtstunden.
Der Beklagte wendete ein, die Wohnung im Sinn der rechtskräftig bestätigten Widmung zu Wohnzwecken zu nutzen, es sei die Intention der untergebrachten Asylwerber, möglichst lange ein gesichertes Zuhause zu haben. Nebenleistungen vergleichbar einem Tourismusbetrieb erbringe der Beklagte nicht. Eine Vermietung an eine Vielzahl von Menschen sei nicht erfolgt, der Beklagte habe nur einen Mietvertrag mit dem Land Tirol abgeschlossen. Ein Anspruch der Kläger auf Vermietung der Wohnung an eine bestimmte Anzahl von Personen ergebe sich aus dem Sachbeschluss des Bezirksgerichts Innsbruck nicht. Beeinträchtigungen durch Lärm oder Geruch wurden bestritten.
Das Erstgericht wies das Haupt und das erste Eventualbegehren ab, gab dem zweiten Eventualbegehren hingegen statt. Es verneinte eine widmungswidrige Verwendung der Wohnung durch den Beklagten. Das erste Eventualbegehren ziele darauf ab, die Nutzung gerade durch Asylwerber zu unterlassen, wofür es keine Rechtsgrundlage gebe. Aufgrund ortsunüblicher Beeinträchtigungen durch extensives und nächtliches Kochen sowie Lärm in der Nacht gab es dem zweiten Eventualbegehren hingegen statt.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Parteien nicht Folge und bestätigte das Urteil in dem das Hauptbegehren und das erste Eventualbegehren abweisenden Teil als Teilurteil. Der Berufung der beklagten Partei gab es teilweise Folge und hob die Entscheidung über das zweite Eventualbegehren in Bezug auf Lärmbeeinträchtigungen auf. Insoweit wurde die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Die Entscheidung über das zweite Eventualbegehren betreffend Geruchsbelästigungen änderte das Berufungsgericht mit Teilurteil teilweise dahingehend ab, dass der Klage nur der erst und zweitklagenden Partei stattgegeben und die Unterlassungsverpflichtung auf die Zeit zwischen 22:00 und 6:00 Uhr beschränkt wurde, das Mehrbegehren der erst und zweitklagenden Partei sowie das gesamte Klagebegehren der dritt , viert , und fünftklagenden Partei in Bezug auf Geruchsbelästigungen wurde abgewiesen.
Das Berufungsgericht ging davon aus, einem Wohnungseigentümer könne nicht untersagt werden, seine Einheit einer bestimmen Personengruppe zu vermieten oder zu überlassen, es sei denn, dies wäre im Wohnungseigentumsvertrag vereinbart worden oder die Vermietung/Überlassung würde sich als sittenwidrig darstellen. Schon deshalb sei das Hauptbegehren der Kläger in diesem Punkt unberechtigt. Selbst wenn man dem zweiten Punkt des Hauptbegehrens, die Wohnungseigentumseinheit nicht als „Asylheim“ zu vermieten, nicht als sinngemäß und inhaltlich gleichlautend werten wollte, wäre für die Kläger nichts gewonnen, weil es an für ein Heim erforderlichen Gemeinschaftseinrichtungen fehle. Eine Nutzung als Beherbergungsbetrieb sei nach dem Wortlaut des Hauptbegehrens nicht streitgegenständlich.
Das erste Eventualbegehren wies das Berufungsgericht mit der Begründung ab, der Beklagte habe entgegen dem Begehren die Wohnung weder an mehr als 11 bis 13 Personen noch kurzzeitig vermietet.
Betreffend Lärmbeeinträchtigungen hielt das Berufungsgericht das Klagebegehren für nicht ausreichend bestimmt, was zu erörtern sei. Hinsichtlich der Geruchsbelästigungen sei von Ortsunüblichkeit des Kochens einer Vielzahl von Personen zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr morgens jedenfalls in Stadtvierteln, die nicht überwiegend von Moslems bewohnt würden, auszugehen, dadurch seien die Wohnungseigentumsobjekte der Erstklägerin und des Zweitklägers wesentlich beeinträchtigt.
Den Entscheidungsgegenstand bewertete das Berufungsgericht hinsichtlich Haupt , erstem Eventualbegehren und dem zweiten Teil des zweiten Eventualbegehrens (Geruch) mit jeweils 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigend. Die ordentliche Revision erklärte es für zulässig, weil die primär zu lösende Rechtsfrage, ob einem Wohnungseigentümer untersagt werden könne, sein Wohnungseigentumsobjekt zur Nutzung durch Asylwerber zu vermieten, vom Obersten Gerichtshof noch nicht geklärt worden sei.
Die lediglich gegen die Abweisung des Hauptbegehrens gerichtete Revision der Kläger ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) – Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig.
1. Vorauszuschicken ist, dass sich die Revision der Kläger nach Rechtsmittelerklärung und Rechtsmittelantrag ausschließlich gegen die Abweisung des Hauptbegehrens wendet. Die in § 84 Abs 3 letzter Satz ZPO angeordnete Vermutung der vollen Anfechtung gilt nur dann, wenn aus dem Rechtsmittel nicht zweifelsfrei erkennbar sein sollte, dass die Entscheidung nur zum Teil und in welchem Ausmaß sie angefochten wird (6 Ob 570/93, vgl auch RIS Justiz RS0109220). Derartige Zweifel bestehen hier aufgrund der Übereinstimmung von Revisionsantrag und Revisionserklärung ungeachtet des Umstands nicht, dass sich die Verfahrensrüge – die im Übrigen nicht gesetzesgemäß ausgeführt ist, weil sie die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels nicht darlegt (RIS Justiz RS0043027) – allenfalls auch auf das ebenfalls abgewiesene erste Eventualbegehren beziehen könnte. Es ist daher davon auszugehen, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts über das erste und zweite Eventualbegehren in Teilrechtskraft erwachsen ist. In weiterer Folge ist somit nur das abgewiesene Hauptbegehren noch zu behandeln.
2. In ihrer Verfahrensrüge werfen die Kläger dem Berufungsgericht vor, es hätte von sich aus dem Klagebegehren entweder eine klarere Fassung geben oder eine entsprechende Erörterung mit der Möglichkeit der Anpassung des Klagebegehrens vornehmen müssen. Die Mangelhaftigkeit wurde geprüft, sie liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
3.1. Die Revisionswerber selbst gestehen zu, es müsse grundsätzlich jedermann überlassen bleiben, ob er Asylwerbern in einer Wohnung Unterkunft biete. Auch die rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen, mangels einer – hier nicht festgestellten – gegenteiligen Vereinbarung im Wohnungseigentumsvertrag treffe einen Wohnungseigentümer gegenüber den anderen Wohnungseigentümer schon in Ermangelung einer entsprechenden Rechtsgrundlage keine Verpflichtung, seine Wohnung nicht an eine durch personenbezogene Merkmale beschriebene Personengruppe zu vermieten oder sonst zu überlassen, ziehen sie gar nicht in Zweifel. Die vom Berufungsgericht als erheblich angesehene Rechtsfrage sprechen sie nicht an, weshalb der Oberste Gerichtshof, der nicht dazu berufen ist, theoretisch zu einer Rechtsfrage Stellung zu nehmen, deren Lösung durch die zweite Instanz vom Rechtsmittelwerber gar nicht bestritten wird, darauf nicht einzugehen hat (RIS Justiz RS0102059 [T8, T13]).
3.2.1. Die Argumentation in der Revision läuft darauf hinaus, nach den Feststellungen sei der Einsatz von Security notwendig und als notorisch anzusehen, dass es durch Asylwerber im Innsbrucker Raum „zu entsprechenden unverhältnismäßigen, auch polizeilich dokumentierten Verhaltensweisen diverser Asylwerber“ gekommen sei. Das Grundrecht des Beklagten auf Achtung seiner Wohnung und Vermietungsfreiheit nach Art 8 EMRK kollidiere mit dem Grundrecht der Kläger auf ungestörte Nutzung ihrer Wohnung und ihrem Anspruch, ein Leben ohne Angst in den eigenen vier Wänden zu führen.
3.2.2. Der in der Revision – erstmals – monierten Interessenabwägung infolge konfligierender Grundrechte bedarf es schon mangels ausreichenden Prozessvorbringens nicht. Dass es zu „unverhältnismäßigen Verhaltensweisen“ von Asylwerbern im Innsbrucker Raum gekommen wäre, ist nicht allgemein bekannt im Sinn des § 269 ZPO und somit eine im Revisionsverfahren unbeachtliche Neuerung (§ 504 Abs 2 ZPO), eine konkrete Gefährdung der übrigen Bewohner oder deren Wohnungen bzw Geschäftsräume durch die Unterbringung von Asylwerbern wurde weder behauptet noch festgestellt. Der – hier nach den Feststellungen offensichtlich prophylaktische – Einsatz von Betreuern und Security ist nicht mit einem tatsächlich bestehenden Sicherheitsdefizit gleichzusetzen, sondern kann auch als deutlicher Hinweis darauf gewertet werden, dass der Beklagte (bzw dessen Mieter) durch entsprechende Maßnahmen den Schutz der Wohnung bzw der Geschäftsräume der Kläger iSd Art 8 EMRK jedenfalls zu gewährleisten bereit ist. Der Schutz vor der – nach den Feststellungen vorliegenden – Beeinträchtigung durch Lärm und Geruch wird durch die – hier ohnedies geltend gemachten – nachbarrechtlichen Unterlassungsansprüche nach § 364 ABGB, dessen Ziel die Regelung kollidierender Rechte ist (vgl RIS Justiz RS0010501; 2 Ob 1/16k) ausreichend gewährleistet.
4.1.1. Dass einem Wohnungseigentümer grundsätzlich das Recht zuzugestehen ist, sein Objekt zu vermieten, ohne dass er der Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer bedürfte, hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt (5 Ob 106/06h = immolex 2006/128 [zust Maier Hülle ] = wobl 2006/147 [zust Call ]).
4.1.2. Zu 5 Ob 53/15b (immolex 2015/106 [zust Räth ]) entschied der Oberste Gerichtshof über die Nutzung einer Wohnung im Rahmen einer Tätigkeit als Tagesmutter, eine Widmungsänderung wurde verneint, zumal „Wohnen“ nach allgemeinem Sprachverständnis bedeute, dass jemand seine Wohnung an einem bestimmten Ort habe.
4.2.1. Wenn das Berufungsgericht hier eine genehmigungspflichtige Änderung verneinte, bewegt es sich im Rahmen dieser Rechtsprechung. Eine erhebliche Rechtsfrage liegt insoweit nicht vor:
4.2.2. Abzustellen ist für die Frage der Widmung eines Wohnungseigentumsobjekts grundsätzlich auf die privatrechtliche Einigung der Wohnungseigentümer (in der Regel im Wohnungseigentumsvertrag), hier allerdings auf die Änderung der ursprünglichen Widmung durch Entscheidung des Außerstreitgerichts. Das zuvor als Büro gewidmete Objekt wurde zur Wohnung umgewidmet, wobei mit dem Spruchpunkt 2 des eingangs zitierten Sachbeschlusses des Bezirksgerichts Innsbruck unmissverständlich eine Spezifizierung der Wohnungswidmung dahingehend erfolgte, dass auch die Errichtung von insgesamt 10 Zimmern, und zwei Bädern mit abgetrennten WCs bewilligt wurde. Daraus ergibt sich, dass die Nutzung als Wohnung für Zwecke einer Wohngemeinschaft Gegenstand dieses wohnrechtlichen Außerstreitverfahrens war (vgl auch 5 Ob 105/16a, wonach die Beschreibung des Wohnungseigentumsobjekts, die Bezeichnung der Räume und der daraus resultierende Verwendungszweck in einem Nutzwertgutachten als Grundlage für die Auslegung einer Widmungserklärung der Wohnungseigentümer herangezogen werden kann). Selbst wenn man im Sinn der Revisionsausführungen den Begriff „Asylheim“ nicht – wie das Berufungsgericht – unter Hinweis auf § 1 Abs 2 Z 1 MRG auslegen wollte, wäre für die Kläger daher nichts gewonnen. Der Umbau in eine Wohnung mit insgesamt 10 Zimmern, zwei Bädern und WCs (und einer Gemeinschaftsküche) war Gegenstand des Umwidmungsverfahrens. Ob diese offensichtlich Zwecken einer Wohngemeinschaft gewidmete Wohnung nun von Studenten, Personen mit besonderen Bedürfnissen oder eben Asylwerbern benutzt wird, macht widmungsrechtlich keinen Unterschied. Aus privatrechtlicher Sicht entspricht vielmehr die Nutzung des Wohnungseigentumsobjekts des Beklagten der durch die rechtskräftige Entscheidung im außerstreitigen Verfahren festgelegten Widmung. Eine nur kurzfristige Überlassung oder Nutzung zu touristischen Zwecken liegt nach den Feststellungen nicht vor.
4.2.3. Da sich die Vermietung des Beklagten an das Land Tirol zu Zwecken des Bewohnens durch Asylwerber somit im Rahmen der Widmungsentscheidung hielt, haben die Vorinstanzen eine – Voraussetzung für eine Klagsführung nach § 523 ABGB bildende – Eigenmacht des Beklagten zutreffend verneint (vgl RIS Justiz RS0083156).
5. Die in der Revision erstmals genannten Hinweise auf öffentlich rechtliche Vorgaben nach dem TROG bzw der TBO widersprechen dem Neuerungsverbot. Dass sie für die Frage der Widmung eines Wohnungseigentumsobjekts aus privatrechtlicher Sicht nicht maßgeblich sind, entspricht überdies der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (RIS Justiz RS0120725).
6. Die Revision war mangels erheblicher Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO daher zurückzuweisen.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO, weil nur das Hauptbegehren den Gegenstand des Revisionsverfahrens bildete und darüber nun endgültig entschieden wird (RIS Justiz RS0035972). Der Beklagte hat in der Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision der Kläger hingewiesen. Mangels solidarischer Haftung auf Klagsseite haften die Kläger für die Kosten anteilig nach Köpfen ( Obermaier Kostenhandbuch² Rz 326). Die Umsatzsteuer war allerdings nicht zuzusprechen; Leistungen eines österreichischen Rechtsanwalts für einen ausländischen Unternehmer – wie hier der Beklagte – unterliegen nicht der österreichischen Umsatzsteuer. Mit einer kommentarlosen Verzeichnung von 20 % Umsatzsteuer wird im Zweifel nur die österreichische Umsatzsteuer angesprochen (RIS Justiz RS0114955). Da der Normalsteuersatz für Italien nicht allgemein bekannt ist, könnte ausländische Umsatzsteuer nur zugesprochen werden, wenn entsprechendes behauptet und bescheinigt wird, was hier nicht der Fall war (RIS Justiz RS0114955 [T4]).
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