Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat Dr. Schramm, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann und den Hofrat Mag. Ziegelbauer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) B*, 2.) A*, 3.) H*, 4.) J*, 5.) A*, 6.) DI S*, 7.) S*, 8.) B*, 9.) A*, 10.) I*, 11.) K*, 12.) E*, 13.) E*, 14.) J*, 15.) Mag. C*, alle vertreten durch Mag. Sascha Svoboda, Rechtsanwalt in Wien, und der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei W*, vertreten durch Ing. Mag. Dr. Roland Hansély, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1.) J*, 2.) W*, Erst und Zweitbeklagte vertreten durch Doschek Rechtsanwalts GmbH in Wien, 3.) T*, 4.) D*, 5.) R*, Dritt bis Fünftbeklagte vertreten durch Dr. Josef Wolfgang Deitzer, Rechtsanwalt in Schwechat, wegen 1.) Duldung (Streitwert: 2.600 EUR), 2.) Feststellung (Streitwert: 2.600 EUR) und 3.) Zustimmung zur Einverleibung (Streitwert: 2.600 EUR), über die Revisionen der klagenden Parteien und der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Parteien gegen das Teilurteil des Landesgerichts Korneuburg als Berufungsgericht vom 6. Oktober 2015, GZ 22 R 67/15f 136, womit infolge Berufungen der klagenden Parteien und der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Parteien das Urteil des Bezirksgerichts Schwechat vom 23. April 2015, GZ 2 C 179/10g 125, teilweise bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revisionen der klagenden Parteien und der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Parteien werden zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Erstgericht vorbehalten.
Begründung:
Die Kläger sind Miteigentümer der Liegenschaften EZ 161, bestehend aus dem Grundstück Nr 362/5 (Erstklägerin bis Zwölftkläger mit insgesamt 20/108 Anteilen) und EZ 295, bestehend aus dem Grundstück Nr 362/1 (Dreizehnt bis Fünfzehntklägerin mit insgesamt 3/79 Anteilen) jeweils GB *, auf denen sich die Badeanlage „*see I“, bestehend aus einem Badeteich und etwa 130 Parzellen („Badelosen“), befindet.
Die Beklagten sind (Mit )Eigentümer der benachbarten Liegenschaften EZ 162, bestehend aus dem Grundstück Nr 362/4 (Erstbeklagter zu 15/26 Anteilen), EZ 316, bestehend aus dem Grundstück Nr 362/6 (Zweitbeklagte zu 4/36, Drittbeklagter und Viertbeklagte zu je 1/36 und Fünftbeklagte zu 2/36 Anteilen), sowie EZ 333, bestehend ua aus dem Grundstück Nr 362/14 (Zweitbeklagte zur Gänze), ebenfalls jeweils GB *.
Über die Grundstücke Nr 362/4, 362/6 und 362/14 verläuft ein zumindest 6 m und höchstens 7,5 m breiter, geschotterter Geländestreifen („Schotterstraße“).
Die Kläger stellen ua folgende, im Revisionsverfahren zu behandelnde Begehren:
„2. Es wird festgestellt, dass zugunsten der erst- bis zwölftklagenden Parteien als Miteigentümer des Grundstücks Nr 362/5 in EZ 161 und der dreizehnt bis fünfzehntklagenden Parteien als Miteigentümer des Grundstücks Nr 362/1 in EZ 295, jeweils GB * sowie deren Rechtsnachfolgern, Besuchern und Beauftragten auf den Grundstücken 362/4, 362/6 und 362/14 die Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens mit Fahrzeugen aller Art über die etwa 7,5 m breite Schotterstraße (gemäß der einen integrierenden Bestandteil des Urteils bildenden Planbeilage ./i) besteht.
3. Die beklagten Parteien sind schuldig, in die grundbücherliche Einverleibung der Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens gemäß Urteilsspruch Punkt 2. einzuwilligen und sämtliche erforderlichen Unterschriften und Erklärungen hierfür abzugeben.“
Die Kläger bringen dazu vor, dass sie bzw ihre Rechtsvorgänger seit mehr als vierzig Jahren auf der Schotterstraße zu ihren Badeparzellen zufahren, sodass sie sich auf die ersessene Grunddienstbarkeit des Gehens und Fahrens berufen könnten, die jedoch nur im Umfang einer persönlichen Dienstbarkeit für die Kläger, ihre Rechtsnachfolger, Beauftragte und Besucher geltend gemacht werde. Darin liege ein zulässiges „minus“ gegenüber den eigentlich bestehenden ersessenen Grunddienstbarkeiten. Es werde darauf verwiesen, dass die Klageansprüche jeweils nur für die Kläger als Miteigentümer der Grundstücke 362/1 und 362/5 begehrt werden, die Ansprüche seien jedoch mit dem Grundeigentum im Fall einer Übertragung verbunden (ON 122). Die bestehenden Grunddienstbarkeiten würden aus prozessualen Überlegungen lediglich im Umfang von persönlichen Dienstbarkeiten für die Kläger, deren Rechtsnachfolger, Beauftragte und Besucher gefordert. Die weiteren 150 Miteigentümer der herrschenden Grundstücke hätten auf ihr Benützungsrecht an der Schotterstraße verzichtet und mit dem Erstbeklagten Dienstbarkeitsverträge über die Asphaltstraße abgeschlossen. Sie hätten also für das konkrete Verfahren überhaupt kein Rechtsschutzinteresse mehr und könnten daran nicht teilnehmen. Das in diesem Verfahren ergehende Urteil könne die weiteren Miteigentümer nicht binden und berühre sie nicht. Daher seien die Kläger zur Verfahrensführung aktiv legitimiert.
Hilfsweise werde das Klagebegehren auf das Vorliegen einer persönlichen oder obligatorischen Dienstbarkeit für die Kläger, deren Rechtsnachfolger, Beauftragte und Besucher sowie das ihnen aus dem Nutzungsrecht als Miteigentümer der Grundstücke 362/1 und 362/5 abgeleitete Besitzrecht gestützt.
Den Klägern bzw ihren Rechtsvorgängern sei die Benützung der Schotterstraße auch vertraglich zugesagt worden. Sie würden die Straße zum großen Teil persönlich bereits seit über 30 Jahren gutgläubig benützen. Es sei daher von offenkundigen Dienstbarkeiten auszugehen, dies binde auch bei einem Erwerb im Weg der Zwangsversteigerung. Der einzelne Kläger sei Besitzmittler für alle Grunddienstbarkeits-berechtigten und könne daher auch allein klagen.
Auch die Passivlegitimation der Beklagten sei gegeben: Nur die konkret Beklagten seien nutzungsberechtigt an den von der Schotterstraße betroffenen Flächen der Grundstücke, nicht aber die anderen Miteigentümer der dienenden Grundstücke. Diese seien nicht nutzungsberechtigt an den hier strittigen Flächen der Schotterstraße und daher faktisch vom Rechtsstreit nicht berührt. Nahezu alle Miteigentümer der Liegenschaften 362/4 und 362/6 (bis auf eine Miteigentümerin) hätten die schriftliche Zustimmung zur Benützung der Schotterstraße durch die Kläger erteilt. Passiv legitimiert seien nur die konkret Beklagten, die die Dienstbarkeitsberechtigten bzw Rechtsbesitzer an der Ausübung ihrer Rechte störten. Der Erstbeklagte sei auch als unmittelbarer Störer passiv legitimiert. Die Zweitbeklagte sei Alleineigentümerin des Grundstücks 362/14.
Die Nebenintervenientin auf Seiten der Kläger unterstützte das Vorbringen der Kläger. G* habe bei Abverkauf der Badeparzellen den Käufern die unregelmäßige Dienstbarkeit des Fahrtrechts eingeräumt. Die von ihm in Aussicht gestellte grundbücherliche Durchführung der Einräumung dieser Dienstbarkeiten sei jedoch von seiner Seite nicht durchgeführt worden. Die unregelmäßige Dienstbarkeit des Fahrtrechts sei immer offenkundig gewesen, weil die Schotterstraße die einzige Zufahrtsstraße zu beiden „*seen“ gebildet habe. Die unregelmäßige Dienstbarkeit sei von den Parzelleneigentümern den Klägern vertraglich weitergegeben worden. Die Beklagten hätten von der offenkundigen Dienstbarkeit wissen müssen, weil sie die Schotterstraße selbst als Seezufahrt benützt hätten, bevor der Erstbeklagte in den 1990er Jahren seine asphaltierte Privatstraße errichtet habe.
Die Beklagten wandten insbesondere auch die mangelnde Aktivlegitimation der Kläger und die fehlende Passivlegitimation der Beklagten ein.
Das Erstgericht wies die im Revisionsverfahren zu behandelnden Klagebegehren auch im zweiten Rechtsgang ab.
Das Berufungsgericht gab den gegen diesen Teil der Entscheidung des Erstgerichts gerichteten Berufungen der Kläger und ihrer Nebenintervenientin mit dem angefochtenen Teilurteil nicht Folge.
Die Feststellung des Bestehens einer Grunddienstbarkeit könne nur einheitlich von allen Miteigentümern des herrschenden Grundstücks und gegen alle Miteigentümer des dienenden Grundstücks gemeinsam verlangt werden. Diese bildeten eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinn des § 14 ZPO, sodass die Klage nur eines von mehreren Miteigentümern mangels Dispositionsbefugnis über den Streitgegenstand abzuweisen sei. Auch eine Nichtbeteiligung der übrigen Miteigentümer des dienenden Grundstücks könnte zu dem unhaltbaren Ergebnis führen, dass eine Grunddienstbarkeit einzelne ideelle Anteile des dienenden Grundstücks belaste, andere hingegen nicht, sodass bei Eigentümermehrheit auch auf Passivseite eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinn des § 14 ZPO vorliege.
Nach der von den Klägern gewählten Bezeichnung und der beschriebenen Art könne es sich bei der hier behaupteten Dienstbarkeit nur um eine Grunddienstbarkeit handeln, weil sie den jeweiligen Miteigentümern der herrschenden Grundstücke zukommen solle und nicht mehreren Personen, die gleichsam zufällig Miteigentümer der herrschenden Grundstücke seien. Die Geltendmachung einer Grunddienstbarkeit nur im Umfang einer persönlichen Dienstbarkeit – gleichsam als „minus“ zu einer Grunddienstbarkeit – sei infolge der wesentlichen Unterschiede zwischen persönlichen Dienstbarkeiten und Grunddienstbarkeiten nicht zulässig. Auch eine unregelmäßige Dienstbarkeit im Sinn des § 479 Satz 1 ABGB sei gegenüber einer regelmäßigen Dienstbarkeit ein „aliud“. Eine Grunddienstbarkeit könne sich nicht durch teilweisen individuellen „Verzicht“ einzelner Miteigentümer (der herrschenden Liegenschaften) zu einer persönlichen Dienstbarkeit zugunsten der verbleibenden Miteigentümer „wandeln“. Eine Grunddienstbarkeit erlösche nicht durch den Verzicht einzelner Miteigentümer, sodass es auch nicht auf den behaupteten Verzicht anderer Miteigentümer der herrschenden Grundstücke auf die Dienstbarkeit ankomme.
Dass das Grundstück 362/14 im Alleineigentum der Zweitbeklagten stehe, sei nicht relevant, weil es auch hinsichtlich dieses Teilstücks der Schotterstraße an der Aktivlegitimation der klagenden Miteigentümer fehle. Aufgrund der fehlenden Aktivlegitimation sei auch die Zustimmung weiterer Miteigentümer der dienenden Liegenschaften nicht von Bedeutung. Irrelevant sei auch die von den Klägern behauptete Regelung über die Nutzung der einzelnen Grundstücksteile: denn eine solche wirke lediglich im Innenverhältnis, könne aber keine Auswirkung auf das Bestehen oder Nichtbestehen dinglicher Rechte Dritter haben.
Aufgrund des engen sachlichen Zusammenhangs und des Umstands, dass das Bestehen der behaupteten Dienstbarkeit unabdingbare Voraussetzung für das Begehren auf Zustimmung bzw Mitwirkung an der Einverleibung der Dienstbarkeit darstelle, sei auch das auf Zustimmung zur Einverleibung gerichtete Klagebegehren abzuweisen.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht jedoch 30.000 EUR übersteige und dass die Revision nicht zulässig sei.
Mit Beschluss vom 27. 10. 2016 ließ das Berufungsgericht über Antrag der Kläger und der Nebenintervenientin nachträglich die Revision zu. Es fehle höchstgerichtliche Rechtsprechung, ob eine durch Verzicht der übrigen Miteigentümer der herrschenden Liegenschaften gleichsam „geschrumpfte“ Dienstbarkeit als „minus“ bestehen könne, sodass zumindest hinsichtlich der Zweitbeklagten (Grundstück 362/14) das Erfordernis der gemeinsamen Geltendmachung entfiele.
Die von den Beklagten beantworteten Revisionen der Kläger und der Nebenintervenientin gegen das Teilurteil des Berufungsgerichts sind entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch unzulässig. Die Zurückweisung der Revision kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).
Die Revisionswerber argumentieren zusammengefasst damit, dass sie ihre Ansprüche in zulässiger Weise auf mehrere Anspruchsgrundlagen gestützt hätten. Die Kläger hätten einerseits eine ersessene Grunddienstbarkeit geltend gemacht, diese allerdings zulässigerweise nur im Umfang einer persönlichen Dienstbarkeit. Darüber hinaus hätten sie ihre Ansprüche aber auch auf das Bestehen persönlicher Dienstbarkeitsrechte gestützt, womit sich das Berufungsgericht aber nicht auseinandergesetzt habe. Auf der Aktivseite hätten die nicht am Verfahren beteiligten Miteigentümer auf die Dienstbarkeit an der Schotterstraße verzichtet, sie könnten sich daher gar nicht am Verfahren beteiligen. Weil aber nicht alle Miteigentümer der herrschenden Liegenschaften auf die begehrte Grunddienstbarkeit verzichtet hätten, sei diese nicht untergegangen. Zu Unrecht sei das Berufungsgericht auch von der Notwendigkeit des Vorliegens einer notwendigen Streitgenossenschaft auf Seiten der Beklagten ausgegangen, weil die Eigentümer der anderen ideellen Miteigentümeranteile der dienenden Liegenschaften in unwiderruflicher Weise mit den von den Klägern geltend gemachten Fahrt und Gehrechten einverstanden gewesen seien. Es werde auch nicht unmittelbar die Verbücherung der begehrten Dienstbarkeiten begehrt, sondern lediglich die Zustimmung dazu; die Wirkung des Urteils könne sich daher nicht auf die anderen Miteigentümer der dienenden Liegenschaften erstrecken. Treffe die Rechtsansicht des Berufungsgerichts zu, hätte das Klagebegehren mit den Klägern erörtert werden müssen.
Damit zeigen die Revisionswerber keine Rechtsfrage von der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität auf.
1.1 Fördert die vom Eigentümer der dienenden Sache zu unterlassende oder zu duldende Nutzung eine vorteilhaftere oder bequemere Benützung einer Liegenschaft (oder eines mit dieser verbundenen Unternehmens, Gewerbes oder einer Anlage) im Eigentum des Berechtigten, ohne dass es dazu maßgeblich auf dessen persönliche Eigenschaften oder Bedürfnisse ankäme, so handelt es sich im Zweifel (§ 479 Satz 2 ABGB) um eine Grunddienstbarkeit (§ 473 ABGB; Koch in KBB 5 § 473 Rz 1; RIS Justiz RS0011597). Eine Grunddienstbarkeit besteht daher nur dann, wenn sich die Duldung oder Unterlassung, zu der der Eigentümer der belasteten Liegenschaft verpflichtet ist, auf die Nutzung des Grundstücks selbst bezieht (5 Ob 130/10v).
1.2 Von den Grunddienstbarkeiten unterscheiden sich die sogenannten persönlichen Dienstbarkeiten (§§ 478, 504 ff ABGB), deren Vorteil einer bestimmten Person zukommen soll. Die Rechte aus einer persönlichen Dienstbarkeit enden spätestens mit dem Tod des Berechtigten, wenn nicht die Erstreckung des Rechts auf die Erben (§ 529 ABGB) ausdrücklich bedungen wurde. Die Grunddienstbarkeiten stehen hingegen dem jeweiligen Eigentümer des herrschenden Guts zu (RIS
1.3 Grunddienstbarkeiten – zu denen das hier begehrte Geh und Fahrtrecht gehören (vgl § 477 Z 1 ABGB, RIS Justiz RS0011576) – können gemäß § 479 Satz 1 ABGB als persönliche Dienstbarkeiten ausgestaltet werden und damit nur zugunsten einer individuell bestimmten (auch juristischen) Person begründet werden (unregelmäßige Dienstbarkeiten, vgl zu Wegerechten RIS Justiz RS0011563; RS0011562 [T4, T5]). Daher ist es möglich, dass der Berechtigte einer Grunddienstbarkeit nicht der jeweilige Eigentümer eines Grundstücks, sondern eine (sonstige) natürliche oder juristische Person ist ( Rassi , Grundbuchsrecht² Rz 285). Unregelmäßige Dienstbarkeiten können im Rahmen des § 529 ABGB auch nacheinander für mehrere bestimmte Personen oder für eine bestimmte Person und deren Rechtsnachfolger eingeräumt werden (RIS Justiz RS0011617; Hofmann in Rummel , ABGB³ § 479 Rz 1). Gemäß § 479 Satz 2 ABGB wird aber im Zweifel vermutet, dass eine Dienstbarkeit ihrem gesetzlichen Typus entsprechend eingeräumt wird.
2.1 Das Klagebegehren ist so zu verstehen, wie es im Zusammenhalt mit der Klagserzählung vom Kläger gemeint ist (RIS Justiz RS0037440). Die Auslegung des Klagevorbringens im Zusammenhalt mit der Klageerzählung hat immer nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls zu erfolgen und wirft daher keine erhebliche Rechtsfrage auf (RIS Justiz RS0042828 [T25]; RS0037440 [T6]). Die Grenzen der Entscheidungsbefugnis werden durch den Verfahrensgegenstand, also nicht nur durch den Inhalt des Sachantrags, sondern auch durch das begründende Tatsachenvorbringen abgesteckt (RIS Justiz RS0124048). In diesem Sinn ist das Gericht nicht nur an die Sachanträge des Klägers, sondern auch an den geltend gemachten Klagegrund gebunden (RIS Justiz RS0037610).
2.2 Vor diesem Hintergrund ist im konkreten Fall die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass die Kläger als Miteigentümer nach der Formulierung ihres oben wiedergegebenen Feststellungsbegehrens eine Grund-dienstbarkeit und nicht etwa eine persönliche Dienstbarkeit (sei es auch eine unregelmäßige Dienstbarkeit, die als eine besondere Art der persönlichen Dienstbarkeiten angesehen wird, vgl RIS Justiz RS0011622; RS0011617) geltend machen, nicht korrekturbedürftig. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Geltendmachung der hier begehrten Dienstbarkeiten auch nach dem Tatsachenvorbringen der Kläger nicht deren – individuellen – Bedürfnissen dient (vgl Memmer in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.03 § 479 ABGB Rz 6 aE), sondern der vorteilhafteren Benützung von deren Grundstücken (RIS Justiz RS0011613). Nach dem Wortlaut des Klagebegehrens begehren die Kläger die Feststellung der Dienstbarkeit als Miteigentümer der konkret genannten Liegenschaften. Sie begehren die Feststellung der Dienstbarkeiten auch für ihre Rechtsnachfolger, wobei sich im Zusammenhalt des Klagebegehrens mit dem Vorbringen der Kläger, die ja primär eine ersessene Grunddienstbarkeit geltend machen, ergibt, dass damit nicht die Erben im Sinn des § 529 ABGB gemeint sind, sondern die Rechtsnachfolger der Kläger im Miteigentum der Liegenschaftsanteile der Kläger (vgl 5 Ob 139/10t, „Dienstbarkeit zugunsten des jeweiligen Eigentümers“).
2.3 Es entspricht der ständigen, auch vom Berufungsgericht beachteten Rechtsprechung, dass die Zuerkennung einer persönlichen Dienstbarkeit – und damit, wie ausgeführt, auch einer als persönliche Dienstbarkeit ausgestalteten Grunddienstbarkeit im Sinn des § 479 Satz 1 ABGB – im Verhältnis zu einer Grunddienstbarkeit nicht, wie dies die Revisionswerber behaupten, bloß ein „minus“, sondern ein „aliud“ darstellen würde (RIS Justiz RS0011604 [T2]; RS0041058; 5 Ob 117/91; 5 Ob 232/00d; 8 Ob 52/15b ua), sodass die von den Klägern „letztlich“ begehrte Feststellung einer „Grunddienstbarkeit im Umfang einer Personaldienstbarkeit und zusätzlich eingeschränkt auf den Zeitraum, in dem die Kläger bzw deren Rechtsnachfolger Miteigentümer der genannten Grundstücke sind“ (so die Kläger noch in der Berufung, ON 126, S 14) nicht in Frage kommt.
3.1 Die Revisionswerber haben zwar im Verfahren – hilfsweise – auch das Vorliegen persönlicher Dienstbarkeiten (unregelmäßiger Dienstbarkeiten) geltend gemacht und dazu Vorbringen erstattet. Sie haben jedoch kein dahingehendes Klagebegehren erhoben. Insbesondere haben die Kläger auch kein Eventualklagebegehren erhoben. Dabei handelt es sich um eine Eventualklagenhäufung, bei der ein Klageanspruch erstrangig und ein anderer Klageanspruch nur für den Fall der Erfolglosigkeit des erstrangigen Anspruchs gestellt wird (RIS Justiz RS0074353). Das Eventualbegehren kann jedoch nicht – wie dies die Revisionswerber offenbar meinen – in einer bloßen Einschränkung des Hauptbegehrens, die in diesem inbegriffen ist, bestehen (RIS Justiz RS0037601).
3.2 Die in diesem Zusammenhang behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, wonach das Klagebegehren hätte erörtert werden müssen, liegt nicht vor. Die Unterlassung der Erörterung eines bisher unbeachtet gebliebenen rechtlichen Gesichtspunkts stellt nur dann einen Verfahrensmangel dar, wenn dadurch einer Partei die Möglichkeit genommen wurde, zur bisher unbeachtet gebliebenen Rechtslage entsprechendes Tatsachenvorbringen zu erstatten. In der anderen Wertung eines im Verfahren erster Instanz unübersehbar behandelten Standpunkts liegt hingegen keine Verletzung des § 182a ZPO (RIS Justiz RS0037300 [T44, T51]). Das Erstgericht hat bereits seine Entscheidung im ersten Rechtsgang über die auch hier zu behandelnden Klagebegehren mit der mangelnden Aktiv und Passivlegitimation der Kläger und der Beklagten begründet. Die Kläger haben sich – trotz der nach dem in weiterer Folge ergangenen Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts im ersten Rechtsgang dazu vorhandenen Möglichkeit – im Verfahren erster Instanz nicht nur zu keinem Eventualbegehren, sondern auch nicht zu einer Modifikation ihres auf Feststellung und Zustimmung in die Einverleibung einer Grunddienstbarkeit gerichteten Klagebegehrens entschlossen. Sie haben in ihrer Berufung (ebensowenig wie die Nebenintervenientin in ihrer Berufung) – anders als in der von den Klägern für ihren Rechtsstandpunkt zitierten Entscheidung 8 Ob 52/15b – eine behauptete Unterlassung der Erörterung des Klagebegehrens in Bezug auf eine unregelmäßige (persönliche) Dienstbarkeit nicht als Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz gerügt.
4. Ausgehend davon und vor dem Hintergrund der im konkreten Fall vertretbaren Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass das Begehren der Kläger nur auf die Feststellung von Grunddienstbarkeiten und die Zustimmung der Beklagten zu deren Einverleibung im Grundbuch gerichtet ist, bedarf es keiner weiteren Auseinandersetzung mit den weiteren von den Klägern genannten Anspruchsgrundlagen, wonach ihnen die Benützung der Schotterstraße vertraglich zugesagt worden sei (obligatorisches Nutzungsrecht) und sie in ihrem ruhigen Besitz an der Straße verletzt worden seien.
5.1 Grunddienstbarkeiten sind grundsätzlich unteilbar. Einem ideellen Miteigentümer steht kein dinglicher (ausschließlicher) Anspruch auf (an) einen (einem) realen Teil eines Grundstücks zu, sodass insoweit das Utilitätserfordernis (§ 473 ABGB) nicht zu greifen vermag. Ein ideeller Miteigentümer kann daher auch keine Grunddienstbarkeit erwerben und ein ideeller Miteigentumsanteil kann als solcher nicht herrschendes Gut sein (vgl nur 5 Ob 139/10t mwH = RIS Justiz RS0126482; zustimmend Hoyer in NZ 2011/775, 255 [GBSlg]). Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts steht mit dieser Rechtsprechung im Einklang. Die von den Revisionswerbern behauptete Benützungsregelung ändert daran nichts, weil dieser selbst im Fall der Anmerkung im Grundbuch (§ 828 Abs 2 ABGB) nur obligatorische Wirkung zukommt und von deren Weiterbestand dingliche Rechte nicht abhängig gemacht werden können (5 Ob 139/10t mwH).
5.2 Vor diesem Hintergrund hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen, dass auch die durch das Verhalten (nur) eines Miteigentümers ersessene Dienstbarkeit zugunsten aller Miteigentümer erworben wird (RIS Justiz RS0115003 mH auf 7 Ob 133/98d). Umgekehrt erlischt eine Grunddienstbarkeit auch nur durch den Verzicht (§ 1444 ABGB) aller Miteigentümer der herrschenden Liegenschaften (10 Ob 33/04g; Hofmann in Rummel , ABGB³ § 524 Rz 2; Memmer in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.03 § 524 Rz 3). Ein wie hier nur von einem Teil der Miteigentümer der herrschenden Liegenschaften abgegebener Verzicht auf die Dienstbarkeit kann daher nicht wirksam werden (1 Ob 60/67 = RIS Justiz RS0015003 mH auf Klang in Klang ² II, 606; Ehrenzweig , System des österreichischen allgemeinen Privatrechts² I/2, 313).
5.3 Bei dinglichen Ansprüchen folgt schon aus der Natur der Sache, dass sie grundsätzlich nur einheitlich festgestellt werden können. Miteigentümer sind bei einem Streit um Rechte oder Pflichten, die alle Mitglieder der Gemeinschaft betreffen, notwendige Streitgenossen. Dies gilt, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, ebenso im Fall der Inanspruchnahme einer Grunddienstbarkeit durch Miteigentümer wie bei Geltendmachung der Feststellung des Bestehens einer Grunddienstbarkeit hinsichtlich einer im Miteigentum stehenden Liegenschaft (RIS Justiz RS0101793, zuletzt 1 Ob 101/16h; RS0012094 [T2]; Schneider in Fasching/Konecny ³ II/1 § 14 ZPO Rz 20, 21 mwH). Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass die Feststellung der von den Klägern begehrten Grunddienstbarkeit ebenso wie das Begehren auf Zustimmung der Beklagten zu deren Einverleibung im Grundbuch nur von allen Miteigentümern der herrschenden Liegenschaften gegen alle Miteigentümer der dienenden Liegenschaften geltend gemacht werden kann, sodass es bereits an der Aktivlegitimation der Kläger fehlt, ist im konkreten Einzelfall angesichts der dargestellten Rechtsprechung durchaus vertretbar. Auf die Ausführungen der Revisionswerber im Zusammenhang mit der Frage der Passivlegitimation der Beklagten braucht vor diesem Hintergrund nicht eingegangen werden.
6. Die in der Revision der Nebenintervenientin behaupteten primären Mängel des Berufungsverfahrens wurden vom Obersten Gerichtshof geprüft, sie liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
7. Mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO war die Revision daher zurückzuweisen.
Der Vorbehalt der Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 3 ZPO.
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