11Os126/16p – OGH Entscheidung

Jedenfalls für die konkrete Fallgestaltung bewirkte die angesprochene Gesetzesänderung somit keine Einschränkung (oder Erweiterung) der Strafbarkeit (gegenüber der zur Tatzeit geltenden Rechtslage), die im Rahmen des nach § 61 zweiter Satz StGB vorzunehmenden Günstigkeitsvergleichs noch vor Betrachtung der Unrechtsfolgen beachtet werden müsste (RIS Justiz RS0118096, RS0119085 [T1]).

Ein den Tatbestand ausschließendes Einverständnis wäre – wie zu ergänzen bleibt – hier lediglich auf Ebene der e***** GmbH Co KG in Betracht zu ziehen gewesen: Nämlich in Gestalt der festgestellten Weisung eines (selbst nicht als [Allein-]Aktionär an der von ihm vertretenen Gesellschaft beteiligten) Mitglieds des Vorstands der T***** AG gegenüber den Geschäftsführern der e***** GmbH (zur Vertretung einer GmbH Co KG durch die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH siehe nur Koppensteiner/Auer in Straube/Ratka/Rauter , UGB I 4 § 170 Rz 7). Unabhängig davon, ob diese Weisung ihrerseits Untreue gegenüber der T***** AG darstellt (dazu unten Punkt 1.), hätte sie die beiden Geschäftsführer jedoch (schon) aus folgenden Gründen nicht von ihrer Treuepflicht zu dispensieren vermocht:

Gesellschafter einer GmbH sind gegenüber deren Geschäftsführern weisungsbefugt (§ 20 Abs 1 GmbHG). Deren Befugnisfehlgebrauch kann ausgeschlossen sein, wenn die Gesellschafter ihrer (die Gesellschaft schädigenden) Vertretungshandlung wirksam zugestimmt haben. Dafür genügt die bloße Weisung durch einzelne (Minderheits-)Gesellschafter jedenfalls nicht (für Zustimmung aller Gesellschafter etwa Rüffler in FS Jud 533 [547]; N. Huber , ÖJZ 2010, 999 [1004 f]; für eine [bloß] mehrheitliche Beschlussfassung bspw Schima in FS Reich Rohrwig 161 [189 f]).

Ist (wie hier) einzige Gesellschafterin der GmbH eine AG, werden deren Gesellschafterrechte durch ihren Vorstand wahrgenommen. Dessen Weisung (oder Zustimmung) gegenüber den Geschäftsführern (als Repräsentanten sowohl der GmbH als auch der GmbH Co KG) kann genügen, um einen Befugnisfehlgebrauch (auf Ebene der Tochtergesellschaft[en]) auszuschließen ( Fuchs in Lewisch , Jahrbuch Wirtschaftsstrafrecht 2014, 9 [12 f]; McAllister , ÖJZ 2015, 780 [786]; Bollenberger/Wess , RdW 2014, 247 [248]; Schmieder/Singer , SWK 2014, 545 [548 f]; zu Reichweite und Wirksamkeit einer Zustimmung, die ein Machthaber, dessen eigener Befugnisfehlgebrauch in Rede steht, für den von ihm Vertretenen erteilt hat vgl Schima , RdW 2015, 288 [289]; eine Zustimmungskompetenz des Vorstands in solchen Fällen überhaupt verneinend hingegen Lewisch in Lewisch , Jahrbuch Wirtschaftsstrafrecht 2014, 19 [26]).

Schon angesichts der Kriterien für ein wirksames Einverständnis der Gesellschafter gegenüber den Machthabern der Gesellschaft würde aber eine allfällige tatbestandsausschließende Zustimmung der AG durch (bloß) ihre organschaftlichen Vertreter – die somit ihrerseits fremdes Vermögen verwalten – jedenfalls die Wahrung der Gesamtvertretung erfordern (vgl 11 Os 52/15d):

Gemäß § 71 Abs 2 AktG sind, sofern die Satzung nichts anderes bestimmt, die Vorstandsmitglieder nur gemeinschaftlich vertretungsbefugt. Rechtsgeschäftliche Erklärungen werden daher grundsätzlich erst dann wirksam, wenn sich sämtliche (nach dem Gesetz oder der davon abweichenden Satzung erforderlichen) Gesamtvertreter an ihnen beteiligen ( Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss , AktG 2 § 71 Rz 13). Dies war nach den Feststellungen des Ersturteils aber nicht der Fall, weil ein Vorstandsmitglied allein diese „Weisung“ erteilte (vgl US 68, wonach Mag. Sch***** gemäß der Satzung der T***** AG nur gemeinsam mit einem weiteren Vorstandsmitglied [oder einem Prokuristen] zur Vertretung berufen war). Damit fehlte es bereits an einer Weisung des Vorstands (zur mangelnden Bindung der Geschäftsführer an absolut nichtige [und nicht bloß im Sinn des § 41 GmbHG anfechtbare] Weisungen [Gesellschafterbeschlüsse] vgl zudem erneut 11 Os 52/15d mwN; RIS-Justiz RS0130392; Kodek/Csoklich in WK 2 Gesellschaftsrechtliche Aspekte des Wirtschaftsstrafrechts Rz 87).

Dass (bloß) Kollektivvertretungsbefugte – im Verhältnis zum vertretenen Machtgeber (hier: der Muttergesellschaft) – auch einzeln Untreue begehen können (RIS-Justiz RS0094845, RS0130419) und die (zivilrechtliche) Anfechtbarkeit oder Ungültigkeit einer Rechtshandlung (hier: „Weisung“ des Vorstandsmitglieds) für deren Beurteilung als Untreue bedeutungslos ist (RIS-Justiz RS0094787; Kirchbacher/Presslauer in WK 2 StGB § 153 Rz 21), steht, wie der Vollständigkeit halber angemerkt sei, dem Erfordernis zivilrechtlicher Gültigkeit für die Wirksamkeit einer von organschaftlichen Vertretern der Muttergesellschaft gegenüber den Organen der Tochtergesellschaft erklärten (somit allenfalls deren Befugnisfehlgebrauch ausschließenden) Zustimmung nicht entgegen (anders, weil insoweit nicht differenzierend Jaroš/Cernusca/Adrian , RWZ 2016, 66).

1. Zum Vorwurf der Untreue auf Ebene der T***** AG:

Der Tatbestand des § 153 StGB ist nur verwirklicht, wenn der Machtgeberin der Vermögensschaden unmittelbar durch die unter Missbrauch der Vertretungsbefugnis gesetzte Handlung des Machthabers – und nicht etwa (erst) durch zusätzliche Handlungen des Vertretenen (Machtgebers) oder eines Dritten – entstanden ist (RIS-Justiz RS0130418; Pfeifer SbgK § 153 Rz 35, 38; McAllister , ÖJZ 2014, 13 [18]; Stricker JBl 2017, 475 [475 f]).

Unmittelbar durch die Weisung des Vorstandsmitglieds der T***** AG (Mag. Sch*****) an die beiden Geschäftsführer des Tochterunternehmens (Dr. K***** und Dr. Sc*****) wurde vorliegend aber kein Mittelabfluss bewirkt. Dazu bedurfte es vielmehr noch der (auftragsgemäßen) Veranlassung der Geldüberweisung aus dem Vermögen der e***** GmbH Co KG durch deren Machthaber.

Klarstellend sei hinzugefügt, dass zwar die Tathandlung des § 153 StGB auch in einer (pflichtwidrigen) Weisung zu einer schädigenden Handlung bestehen kann (RIS Justiz RS0094733 [insbesondere T2]; Kienapfel/Schmoller , StudB BT II § 153 Rz 52, 59). Dazu muss aber diese schädigende Handlung selbst – auch wenn sie an Untergebene delegiert wurde – in die Kompetenz des Täters fallen (15 Os 97/14z; 15 Os 98/14x). Mit anderen Worten: Es muss dem Täter zumindest die (ihm allenfalls mit anderen gemeinsam zustehende) Rechtsmacht zukommen, (hier:) die Zahlstelle des die schädigende Zahlung leistenden Unternehmens (also der e***** GmbH Co KG) zur Überweisung von Geldern zu verpflichten (vgl RIS Justiz RS0094595 [T4, T6]).

Da die Organe der Muttergesellschaft (in rechtlich abgesicherter Weise) nur im Wege der Ausübung von Gesellschafterrechten auf die Tochtergesellschaften Einfluss nehmen können ( Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer , Gesellschaftsrecht Rz 3/935), kommt ihnen aber nicht selbst die Rechtsmacht zu, über das Vermögen der Tochtergesellschaften zu verfügen und Zahlungen aus deren Vermögen zu leisten.

In diesem Sinn führt die missbräuchliche Vertretungshandlung (Weisung) dann nicht unmittelbar zum Schaden, wenn für den Schadenseintritt – wie hier – die (nicht bloß rein manipulative) Handlung eines anderen Machthabers (Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft) den Ausschlag gibt, der für die Anweisung zur Auszahlung zuständig ist (abermals 15 Os 97/14z; 15 Os 98/14x).

Die in Rede stehende Weisungserteilung kommt daher – in der aktuellen Konstellation und de lege lata (trotz der Ähnlichkeit mit der Anweisung an eine bloße Zahlstelle – vgl Lewisch , BT I 2 251) – nicht als Ausführungshandlung im Sinn des § 153 StGB in Betracht. Schon aus diesem Grund scheidet die Annahme von sonstiger Beteiligung (§ 12 dritter Fall) der Beschwerdeführer an einer von Mag. Sch***** (als Mitglied des Vorstands der T***** AG dieser gegenüber) in unmittelbarer Täterschaft (§ 12 erster Fall) begangenen Untreue aus (anders, jedoch ohne Auseinandersetzung mit dem dargestellten Konnexitätserfordernis zu vergleichbaren Fallgestaltungen offenbar Fuchs in Lewisch , Jahrbuch Wirtschaftsstrafrecht 2014, 9 [13], 2015, 345 [357] und 2016, 37 [43 f]; wie dieser wohl auch McAllister , ÖJZ 2015, 780 [786]; vgl weiters Schumann/Soyer , Jst 2014, 195 [199]).

Damit kann offen bleiben, ob eine durch die nachfolgende Auszahlung nicht nur (unmittelbar) der e***** GmbH Co KG, sondern zugleich der (von Mag. Sch***** als Vorstandsmitglied vertretenen) T***** AG als Kommanditistin dieser Personengesellschaft (und Alleingesellschafterin deren Komplementärin) entstandene Vermögensverkürzung in Gestalt einer Minderung ihrer Beteiligungswerte, die solcherart zwar just die (durch Mag. Sch*****) vertretene Gesellschaft (vgl RIS Justiz RS0094723, RS0094792, RS0108965; zur Schädigung gerade des Geschäftsherrn [und nicht eines Dritten] als Charakteristikum der Untreue RIS-Justiz RS0106192; Kirchbacher/Presslauer in WK 2 StGB § 153 Rz 36), allerdings bloß mittelbar (in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin ihrer Tochtergesellschaften) trifft, als Untreue-Schaden infrage kommt (verneinend Schima , RdW 2015, 288 [289 und FN 14]; zum als mittelbarer Vermögensschaden zivilrechtlich nicht ersatzfähigen, sog Reflexschaden Trenker , GesRZ 2014, 10 [13]; vgl auch Eckert/Tipold , GES 2013, 59 [70] ).

Bemerkt sei, dass das Verhalten des Vorstandsmitglieds jedoch – abhängig von der Täterintention – als Bestimmung (§ 12 erster Fall) zur Untreue (siehe Punkt 2.) oder als Betrug fassbar sein kann.

2. Zum Vorwurf der Untreue auf Ebene der e***** GmbH Co KG:

Beim Sonderpflichtdelikt (§ 14 Abs 1 zweiter Satz zweiter Fall StGB) der Untreue (§ 153 StGB) hängt das Unrecht der Tat – somit auch die Haftung aller extranen Beteiligten – von einem „Missbrauch“, also einem vorsätzlichen Fehlgebrauch einer Befugnis durch den Intraneus (ie den Machthaber) ab (RIS-Justiz RS0090558 [T8, T9, T10, T11, T13], RS0116032; Fabrizy in WK 2 StGB § 12 Rz 69, 104 und § 14 Rz 15, 17; Leukauf/Steininger/Flora , StGB 4 § 153 Rz 46).

Im Gegenstand ging das Erstgericht indes davon aus, dass die beiden Geschäftsführer der e***** GmbH – als Machthaber der e***** GmbH Co KG – „vorsatzlos“ handelten (insbesondere US 5, 18, 20, 26, 69, 71).

Dass der Extraneus einen – tatsächlich aber nicht vorhandenen – Vorsatz des Intraneus in Bezug auf dessen Befugnisfehlgebrauch (solcherart irrtümlich) bloß „für gewiss hält“ (US 24, 25), kann seine Strafbarkeit wegen (hier: sonstigen Beitrags zur) Untreue – der Auffassung des Erstgerichts zuwider – nicht begründen.

Zur Frage allfälliger Versuchsstrafbarkeit (§ 15 StGB) sei auf Basis der Tatsachenfeststellungen im Ersturteil klarstellend festgehalten:

Da die beiden Geschäftsführer ihre Befugnis – mangels vorsätzlichen Fehlgebrauchs ihrer Rechtsmacht – nicht „missbrauchten“, wirkten sie durch ihr (wenngleich der Weisung des Mag. Sch***** entsprechendes) Handeln nicht in der von § 153 StGB geforderten „bestimmten Weise“ (§ 14 Abs 1 zweiter Satz zweiter Fall StGB) mit. Demnach gelangte die von Mag. Sch***** und den Nichtigkeitswerbern intendierte Tatausführung durch die Intranei zu keinem Zeitpunkt auch nur (mit Blick auf die vom Tatbestand vorausgesetzte vorsatzgeprägte Ausführungsart) „objektiv“ ins Versuchsstadium. Ausgehend davon wäre zwar die Weisungserteilung durch Mag. Sch***** als versuchte Bestimmung (§§ 15, 12 zweiter Fall StGB) zur Untreue zu werten (zum Bestimmungsversuch Fabrizy in WK 2 StGB § 12 Rz 72 ff; zu dessen Strafbarkeit bei Sonderpflichtdelikten vgl RIS-Justiz RS0108964). Eine Strafbarkeit des festgestellten Verhaltens der B*****, des Mag. S***** und des F***** als versuchte Beteiligung durch sonstigen Beitrag (§ 12 dritter Fall StGB) jedoch scheidet e contrario § 15 Abs 2 StGB aus ( Fabrizy in WK 2 StGB § 12 Rz 94, 108 f; RIS-Justiz RS0090016 [insbesondere T8, T9]). Diese quantitative Akzessorietät der Beitragstäterschaft ( Fabrizy in WK 2 StGB § 12 Rz 97 f) bewirkt Straflosigkeit ihrer Tathandlungen auch, soweit sie (zugleich) als Mitwirkung am (wiewohl seinerseits strafbaren) Bestimmungsversuch des Mag. Sch***** aufzufassen sind ( Hager/Massauer in WK 2 StGB §§ 15, 16 Rz 216; Fabrizy in WK 2 StGB § 12 Rz 96, 109).

Die Beurteilung der festgestellten Verhaltensweisen der Beschwerdeführer als Beiträge zu einer Untreue (sei es des Mag. Sch***** als Mitglied des Vorstands der T***** AG, sei es des Dr. K***** und des Dr. Sc***** als Geschäftsführer der e***** GmbH) ist daher – auf Grundlage des Urteilssachverhalts – rechtlich verfehlt.

Aus der vom Erstgericht zitierten Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 20. Oktober 2015, AZ 11 Os 52/15d (US 71), ist für den ersichtlich argumentierten gegenteiligen Rechtsstandpunkt – Annahme strafbarer Beteiligung ohne vorsätzlichen Befugnisfehlgebrauch der Intranei sowie von (nicht nur Bestimmungs-, sondern auch) unmittelbarer Täterschaft des Mag. Sch***** (in seiner Eigenschaft als Machthaber der T***** AG) – nichts zu gewinnen. Lagen doch den im genannten Erkenntnis angeführten Schuldsprüchen I D, I E 2 und I F 1 (anders als im aktuellen Fall) Handlungen zugrunde, die der betreffende, als unmittelbarer Täter des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 2 zweiter Fall StGB (idF vor BGBl I 2015/112 und 154) schuldig erkannte Angeklagte jeweils selbst als Befugnisträger (faktischer [I D] und handelsrechtlicher [I E 2] Geschäftsführer sowie Vorstandsmitglied [I F 1]) der von ihm (selbst) vertretenen und unmittelbar geschädigten Gesellschaften – wenn auch unter Anweisung eines vorsatzlos handelnden, in den genannten Gesellschaften teils als Rechnungswesensleiter, teils als handelsrechtlicher Geschäftsführer tätigen Mitangeklagten – gesetzt hatte.

Dass Mag. Sch***** den beiden Geschäftsführern die in Rede stehende Weisung mit Täuschungsvorsatz erteilt hätte, hat das Erstgericht auf Sachverhaltsebene zwar ausdrücklich verneint (insbesondere US 19 f). Nicht durch Feststellungen geklärt ist aber, ob B***** bei Ausstellung der Rechnung an die e***** GmbH Co KG sowie Mag. S***** und F***** bei ihren diese Rechnungslegung fördernden (§ 12 dritter Fall StGB) Informationserteilungen etwa mit Tat- und Bereicherungsvorsatz im Sinn der §§ 146, 147 Abs 2 StGB handelten.

Aus diesem Grund kann die Frage nach gerichtlicher Strafbarkeit (Z 9 lit a) des von den Schuldsprüchen A, B und C erfassten Verhaltens derzeit nicht abschließend beantwortet werden.

Der aufgezeigte Rechtsfehler bewirkt zugleich Nichtigkeit des ( B*****l betreffenden) Schuldspruchs D, weil die Urteilsfeststellungen (insoweit auch) die Annahme, der Begünstigte (Mag. S*****) habe eine mit gerichtlicher Strafe bedrohte Handlung (tatsächlich) begangen (zu diesem Tatbestandsmerkmal des § 299 Abs 1 StGB Pilnacek/Swiderski in WK 2 StGB § 299 Rz 6 f; RIS-Justiz RS0117599), nicht zu tragen vermögen.

Dies führt – in weitgehender Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – zur Aufhebung des angefochtenen Urteils wie aus dem Spruch ersichtlich (§§ 285e, 288 Abs 2 Z 3 zweiter Satz StPO).

Mit ihren Berufungen waren die Angeklagten – Mag. S***** auch mit seiner ebenfalls gegen das Urteil angemeldeten „Beschwerde“ – und die Privatbeteiligte darauf zu verweisen.

Deren Beschwerde gegen den Beschluss des Vorsitzenden des Schöffengerichts vom 26. Juli 2016, GZ 125 Hv 150/15t-158, mit dem ein Antrag der Privatbeteiligten auf Urteilsberichtigung abgewiesen wurde, ist aufgrund der Kassation des Ersturteils gegenstandslos.

Zur Vermeidung von Missverständnissen im weiteren Verfahren sei abschließend bemerkt:

a) Das Erkenntnisgericht im zweiten Rechtsgang kann – in Hinsicht auf die der Anklage (noch) zugrunde liegenden Taten – sowohl zu anderen Feststellungen als auch zu einer vom vorangegangenen Rechtsgang abweichenden rechtlichen Beurteilung gelangen ( Ratz , WK-StPO § 293 Rz 1 f; zur Reichweite der in § 293 Abs 2 StPO normierten Bindungswirkung siehe auch Rz 13). Die rechtskräftigen Freisprüche des Dr. K***** und des Dr. Sc***** (US 8) würden daher auch Feststellungen im neuen Verfahren nicht entgegenstehen, welche – anders als die (auch nur bedingten) Vorsatz der Intranei in Bezug auf deren Befugnisfehlgebrauch ausschließende Feststellungsbasis im Ersturteil – eine rechtliche Beurteilung des vom Anklagevorwurf erfassten Verhaltens der Angeklagten B*****, Mag. S***** und F***** als (Beiträge zur) Untreue zuließe.

b) Als schadensbegründend (im Sinn des § 153 StGB) wäre die in Rede stehende Zahlung nicht (schon allein) deshalb in Betracht gekommen, weil es sich bei dieser Transaktion um eine (verschleierte) Parteispende handelte (US 13 ff, 19 ff; vgl zur Frage deren Zulässigkeit aus wirtschaftsstrafrechtlicher Sicht unter Berücksichtigung korruptionsstrafrechtlicher Gesichtspunkte Kahl/Stücklberger , ZWF 2017, 108), sondern deshalb, weil ihr den Feststellungen des Ersturteils zufolge – auch nach der Intention der Beschwerdeführer – überhaupt kein (der Machtgeberin bzw deren wirtschaftlich Berechtigten zugute kommender) Nutzen gegenüberstand (US 21, 23; vgl Kirchbacher/Presslauer in WK 2 StGB § 153 Rz 35 ff). Nichts anderes ergibt sich – entgegen dem Verständnis des Erstgerichts (US 63) – aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 25. November 2015, AZ 13 Os 142/14b, mit Blick auf den dort zugrundeliegenden Sachverhalt.