Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Spenling als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Tarmann Prentner, den Hofrat Dr. Brenn und die Hofrätinnen Mag. Korn und Dr. Weixelbraun Mohr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) An* K*, und 2) Al* K*, beide vertreten durch die Friedl Holler Rechtsanwalt Partnerschaft in Gamlitz, gegen die beklagte Partei J* G*, vertreten durch Mag. Leopold Zechner, Rechtsanwalt in Bruck an der Mur, wegen Feststellung und Einverleibung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 6. April 2017, GZ 3 R 220/16v 17, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Leibnitz vom 10. Oktober 2016, GZ 10 C 22/16z 11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie – unter Einschluss des rechtskräftig abgewiesenen Teils – insgesamt lauten:
„Das Klagebegehren des Inhalts,
zwischen den Klägern als Hälfteeigentümer der Liegenschaft *, bestehend aus den Grundstücken * und dem Beklagten als Eigentümer des Grundstücks * der Liegenschaft * wird festgestellt, dass hinsichtlich des im einen integrierenden Urteilsbestandteil bildenden Lageplan schraffiert eingezeichneten Bereichs des Grundstücks * die Dienstbarkeit des Geh und Fahrrechts mit Fahrzeugen aller Art zugunsten der Grundstücke * der * besteht;
der Beklagte […] erteilt gegenüber den Klägern […] seine Einwilligung, dass ob der Liegenschaft * hinsichtlich des Grundstücks * über den im einen integrierenden Urteilsbestandteil bildenden Lageplan schraffiert eingezeichneten Bereich des Grundstücks * die Dienstbarkeit des Geh und Fahrrechts mit Fahrzeugen aller Art zugunsten der Grundstücke * der Liegenschaft * einverleibt werden kann, wobei die Einwilligung mit Rechtskraft dieses Urteils gilt,
wird abgewiesen.“
Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der beklagten Partei die mit 2.125,21 EUR (darin enthalten 354,20 EUR USt) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz, die mit 965,97 EUR (darin enthalten 111,31 EUR USt und 298,10 EUR Pauschalgebühren) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens sowie die mit 831,88 EUR (darin enthalten 76,31 EUR USt und 374 EUR Pauschalgebühren) bestimmten Kosten der Revision binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Mit Kaufvertrag vom 21. 7. 1995 erwarb der Beklagte drei Liegenschaften in S*, die in der Natur aneinandergrenzen. Mit Beschluss des Bezirksgerichts Leibnitz vom 23. 4. 2014 wurde hinsichtlich dieser Liegenschaften die Zwangsversteigerung bewilligt. Mit rechtskräftigem Zuschlag des Bezirksgerichts Leibnitz vom 27. 7. 2015 erwarben die Kläger je zur Hälfte Miteigentum an einer dieser Liegenschaften. Die beiden übrigen Liegenschaften konnten nicht versteigert werden und befinden sich nach wie vor im Eigentum des Beklagten.
Auf einem Grundstück des Beklagten befindet sich ein Firmengelände, auf dem bis zum Jahr 2010/2011 eine Tankstelle samt angeschlossener Raststation betrieben wurde. Ein Grundstück, das die Kläger erworben haben, wurde damals als Parkplatz für Lkws genutzt, um den einkehrenden Lkw Fahrern eine Abstellmöglichkeit zu bieten. Die Zufahrt zu diesem Parkplatz erfolgte zunächst über ein anderes Grundstück des Beklagten und in der Folge über ein Grundstück, das nunmehr zur Liegenschaft der Kläger gehört. Der Zufahrtsweg zum früheren Parkplatz ist teilweise noch asphaltiert, teilweise besteht er aus niedergewalzter Erde und Bruchasphalt. Nach Stilllegung der Tankstelle wurde auch der in Rede stehende Parkplatz nicht mehr als Lkw Abstellplatz genutzt; das Grundstück lag brach. Heute besteht der Parkplatz nicht mehr. Die Kläger wollen auf dem Grundstück einen Fahrzeughandel betreiben.
Die nunmehr im Eigentum der Kläger stehende Liegenschaft verfügt derzeit über keine Zufahrt zur Bundesstraße. Die Kläger wussten bereits vor dem Zuschlag, dass der in Rede stehende Weg die einzige (errichtete) Verbindung der von ihnen ersteigerten Liegenschaft zur Bundesstraße darstellt. Ebenso wussten sie, dass dieser Weg mit Stilllegung der Tankstelle nicht mehr genutzt wurde.
Die Kläger erhoben ein Feststellungsbegehren sowie ein Begehren auf Einwilligung in die Einverleibung der Dienstbarkeit des Geh und Fahrrechts mit allen Fahrzeugen auf dem Grundstück des Beklagten, das früher als Zufahrt zum Parkplatz gedient hatte. Als Miteigentümer der ersteigerten Liegenschaft stehe ihnen eine unverbücherte, aber offenkundige Dienstbarkeit an der Liegenschaft des Beklagten zu. Beide Liegenschaften hätten sich ursprünglich im Eigentum des Beklagten befunden. Der Weg auf dem Grundstück des Beklagten habe seit jeher als Zufahrt zur nunmehrigen Liegenschaft der Kläger gedient. Im Zeitpunkt des Zuschlags sei zu ihren Gunsten eine Dienstbarkeit unmittelbar durch den Übertragungsakt entstanden.
Der Beklagte entgegnete, dass ein Ersteher im Rahmen des Zwangsversteigerungsverfahrens eine Dienstbarkeit nicht ohne Anrechnung auf das Meistbot übernehmen müsse. Mit der Versteigerung des dienenden Grundstücks würde eine Dienstbarkeit daher erlöschen. Für die Kläger komme auch eine andere Zufahrt zu ihrer Liegenschaft, und zwar vom öffentlichen Gut aus, in Betracht. Außerdem sei bei einer ruhenden Eigentümerservitut bei der Auslegung des Begriffs „offenkundig“ auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entstehens der Dienstbarkeit abzustellen. Die Grundstücke der Kläger seien im Zeitpunkt des Zuschlags nicht mehr gewerblich genutzt worden. Im Zeitpunkt des Zuschlags sei das fragliche Grundstück auch nicht mehr als Parkplatz genutzt worden. Dieses Grundstück liege seit Stilllegung der Tankstelle brach. Zum Zeitpunkt des Zuschlags habe demnach für niemanden eine Veranlassung bestanden, auf die Liegenschaft der Kläger zuzufahren oder zuzugehen. Davon abgesehen hätten die Kläger auch eine Nutzungsänderung herbeigeführt, was ebenfalls zum Erlöschen einer Dienstbarkeit führe.
Die Revision ist zulässig, weil sich die Entscheidungen der Vorinstanzen als korrekturbedürftig erweisen. Die Revision ist dementsprechend auch berechtigt.
1. Solange Eigentümeridentität besteht, kommt die Begründung einer Dienstbarkeit (eine sogenannte „Eigentümerdienstbarkeit“) nicht in Betracht. Dem ABGB ist die Möglichkeit der Begründung einer Grunddienstbarkeit im Verhältnis zweier im Eigentum derselben Person stehenden Liegenschaften fremd (RIS Justiz RS0122304; 2 Ob 108/13s).
Aus diesem Grund bestand vor dem Erwerb der Liegenschaft durch die Kläger in Ansehung der fraglichen Zufahrt keine Grunddienstbarkeit. Es stellt sich daher auch nicht etwa die Frage nach dem Erlöschen einer Dienstbarkeit durch Stilllegung der Tankstelle. Vielmehr kann eine Wegdienstbarkeit zugunsten der Kläger nur im Rahmen des Erwerbsvorgangs ihrer Liegenschaft entstanden sein.
2.1 In der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist anerkannt, dass bei Übereignung einer von zwei Liegenschaften desselben Eigentümers, von denen eine offenkundig der anderen dient und weiterhin dienen soll, auch ohne spezifische Vereinbarung und Verbücherung unmittelbar durch den Übertragungsakt eine (außerbücherliche) Dienstbarkeit entsteht (RIS Justiz RS0011618; 4 Ob 192/13h; 4 Ob 232/13s). Allerdings können die Vertragsparteien ausdrücklich oder schlüssig etwas anderes vereinbaren (2 Ob 74/16w).
2.2 Richtig ist, dass in der Entscheidung 2 Ob 108/13s festgehalten wurde, dass die Begründungen in den gerichtlichen Entscheidungen zum Entstehen einer Servitut nach Aufhebung der Eigentümeridentität divergieren; einerseits werde angenommen, dass die Dienstbarkeit unmittelbar durch den Übertragungsakt entstehe und im Zweifel ein bestehender Zustand aufrecht bleiben und die Eigentümerbefugnis als Grunddienstbarkeit fortbestehen solle; andererseits solle bei Auseinanderfallen des bisher gleichen Eigentums an zwei Liegenschaften von der stillschweigenden Vereinbarung einer Dienstbarkeit auszugehen sein (Hinweise auf diese unterschiedlichen Begründungsansätze enthalten etwa auch die Entscheidungen 3 Ob 172/13k; 3 Ob 214/14p; 7 Ob 186/15a; 5 Ob 246/15k).
Die zweite Begründungslinie geht auf ältere Rechtsprechung zurück. Die Begründungslinie, wonach bei Aufhebung der Eigentümeridentität im Fall der Offenkundigkeit einer Servitut diese durch den Realakt der Übereignung entsteht, hat sich in der Rechtsprechung aber durchgesetzt (RIS Justiz RS0011618 mwN). Die zweite Begründungslinie, die von einer stillschweigenden Vereinbarung ausgeht, wird vom 8. Senat ausdrücklich abgelehnt. Sie würde ein eindeutiges Erklärungsverhalten des Eigentümers des nunmehr belasteten Grundstücks voraussetzen, das objektiv als Einverständnis zur Begründung einer Dienstbarkeit gedeutet werden kann. Ein derartiger Erklärungswert kann bei Aufhebung der Eigentümeridentität nicht ohne weiteres unterstellt werden.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren eingeschränkt in Bezug auf „die Dienstbarkeit des Gehrechts und Fahrrechts mit Lkw“ statt. Das Mehrbegehren (Dienstbarkeit des Fahrrechts auch mit anderen Fahrzeugen als mit Lkw) wurde hingegen abgewiesen. Bei Übereignung einer von zwei Liegenschaften desselben Eigentümers, von denen eine offenkundig der anderen diene und weiterhin dienen solle, entstehe auch ohne Verbücherung eine Dienstbarkeit, wenn der tatsächliche Zustand im Zeitpunkt der Übertragung durch offenkundige oder durch ersichtliche Anlagen erkennbar gewesen sei. Im Anlassfall sei auch im Zuschlagszeitpunkt der über das Grundstück des Beklagten führende Weg in natura klar erkennbar gewesen. Daher sei davon auszugehen, dass mit dem Zuschlag eine Dienstbarkeit zugunsten der Kläger entstanden sei. Dies gelte ungeachtet des Umstands, dass der Weg schon längere Zeit nicht mehr benutzt worden sei. Fraglich sei lediglich der Umfang der Dienstbarkeit. Ausmaß und Umfang der Befugnisse bestimmten sich nach dem Zweck der Dienstbarkeit zur Zeit ihrer Einräumung. Der Umfang eines Wegerechts richte sich dabei nach der Kulturgattung und Bewirtschaftungsart des herrschenden Grundstücks. Für den Anlassfall sei in dieser Hinsicht maßgebend, dass über das Grundstück des Beklagten nur mit Lkw zum Parkplatz zugefahren worden sei. Beim entstandenen Wegerecht handle es sich daher um ein Gehrecht und Fahrrecht für Lkw.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Nach der Rechtsprechung habe der Ersteher einer zwangsversteigerten Liegenschaft auch offenkundige, aber nicht verbücherte und im Versteigerungsedikt nicht enthaltene Dienstbarkeiten nach Maßgabe ihres durch den Begründungsakt geschaffenen Ranges ohne oder in Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen und gegen sich gelten zu lassen. Maßgebend sei, dass im Zeitpunkt der Übereignung Anlagen vorhanden seien, die den Zweck des Dienens bzw Herrschens offenkundig machten. Auf die Art und Umstände der tatsächlichen Benützung vor der Entstehung der Servitut komme es nicht an. Vielmehr sei nur auf die objektiv ersichtliche äußere Ausgestaltung der Anlage abzustellen. Aus der in der Natur bestehenden Anlage in Kombination mit dem Umstand, dass für die Grundstücke der Kläger keine andere Zufahrt vorliege, sei es im Zuschlagszeitpunkt offenkundig gewesen, dass die klagsgegenständliche Teilfläche auf dem Grundstück des Beklagten der Erreichbarkeit und dem Nutzen der Grundstücke der Kläger diene. Im Zuschlagszeitpunkt hätten auch keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die Weganlage entfernt werden solle. Zum Gehrecht sei darauf zu verweisen, dass ein Fahrrecht im gleichen Umfang auch das Gehrecht umfasse. Eine Dienstbarkeit erlösche nur dann, wenn sie zwecklos geworden sei, wobei nur völlige Zwecklosigkeit oder gänzliche Unwirtschaftlichkeit einer Dienstbarkeit für den Berechtigten diese erlöschen ließen. Die Dienstbarkeit erlösche aber nicht schon dann, wenn der durch sie dem herrschenden Grundstück gewahrte Nutzen auch auf andere Weise erreicht werden könne. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur Frage, in welchem Umfang eine im Zuschlagszeitpunkt offenkundige Dienstbarkeit entstehe, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege. Ebenso sei nicht geklärt, ob dazu das Ausmaß der Benützung und die Bewirtschaftungsart zu einem bestimmten Zeitpunkt zu berücksichtigen sei oder nur die abstrakte Nutzungsmöglichkeit einer vorhandenen Anlage genüge.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Beklagten, die auf eine Abweisung des Klagebegehrens abzielt.
Mit ihrer Revisionsbeantwortung beantragen die Kläger, die Revision der Gegenseite zurückzuweisen, in eventu, dieser den Erfolg zu versagen.
2.3 „Offenkundigkeit“ ist anzunehmen, wenn im maßgebenden Zeitpunkt der Eigentumsübertragung das tatsächliche Bestehen eines Gebrauchszwecks durch offenkundige Vorgänge oder ersichtliche Anlagen oder Einrichtungen erkennbar war (vgl RIS Justiz RS0034803; RS0011633; 5 Ob 273/07v). Allenfalls vorhandene Anlagen müssen den aktuellen Zweck des Dienens offenkundig machen. Dies kann nur für Anlagen gelten, aus denen sich für den Erwerber ganz offenkundig ergibt, dass sie auch weiterhin bestehen bleiben sollen, weil sie für die Benützung des herrschenden Grundstücks notwendig sind (vgl RIS Justiz RS0011554; 3 Ob 214/14p). Bei einem Erwerbsvorgang, mit dem die Eigentümeridentität aufgehoben wird, ist im Zweifel anzunehmen, dass ein bestehender Zustand aufrecht bleiben und eine „Eigentümerbefugnis“ zur konkreten weiteren Nutzung eines bestimmten Grundstreifens als Grunddienstbarkeit fortbestehen soll.
2.4 Für die Begründung einer Servitut mit Aufhebung der Eigentümeridentität ist somit vorausgesetzt, dass der Nutzen des fraglichen Grundstreifens weiter bestehen bleibt und der Grundstreifen der Benützung des herrschenden Gutes weiter dient. Ein Weiter-Dienen ist nur denkbar, wenn im maßgebenden Zeitpunkt der Übereignung der fragliche Nutzen konkret gegeben ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Servitut auch unmittelbar vor der Übertragung regelmäßig oder zumindest wiederkehrend ausgeübt wurde. Eine in die Zukunft reichende (frühere) Eigentümerbefugnis setzt demnach einen im maßgebenden Zeitpunkt aktuellen Bedarf voraus. Das notwendige Bestehen-Bleiben des Nutzungsrechts muss offenkundig sein. Dementsprechend wurde auch in der Entscheidung 3 Ob 214/14p festgehalten, dass allein eine allfällige Offenkundigkeit des weiteren Dienens des fraglichen Weges im maßgebenden Zeitraum zu prüfen ist.
3. Im Anlassfall wurde im Jahr 2010/2011 der Betrieb der Tankstelle aufgegeben, weshalb auch der Lkw Abstellplatz auf dem nunmehrigen Grundstück der Kläger nicht mehr genutzt wurde. Damit wurde auch die asphaltierte Zufahrt auf dem Grundstück des Beklagten nicht mehr in Anspruch genommen. Lediglich der teilweise mit Bruchasphalt angelegte Weg blieb in der Natur bestehen.
Daraus folgt, dass in ausreichender zeitlicher Nähe zum maßgebenden Zeitpunkt der Übereignung keine Nutzung des seit längerem brachliegenden Weges erfolgt ist. Ein aktueller Bedarf zugunsten der Liegenschaft der Kläger lag daher nicht vor. Aus diesem Grund konnte zum maßgebenden Zeitpunkt auch keine weiterhin bestehen bleibende Servitut offenkundig sein. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen vermag die bloße teilweise in der Natur noch vorhandene Anlage, die jedoch nicht mehr in Anspruch genommen wurde, einen aktuellen Bedarf nicht zu substituieren. Die Beurteilung ist vielmehr ausschließlich nach Maßgabe der Verhältnisse der betroffenen Grundstücke zum relevanten Zeitpunkt vorzunehmen.
Die Kläger können damit nicht das Entstehen eines offenkundigen Wegerechts mit der Aufhebung der Eigentümeridentität für sich in Anspruch nehmen. Das Klagebegehren ist daher abzuweisen.
4. Insgesamt hält damit die Beurteilung der Vorinstanzen der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof nicht Stand. In Stattgebung der Revision waren die Urteile der Vorinstanzen im Sinn einer Abweisung des Klagebegehrens abzuändern.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Kosten für die Urkundenvorlage vom 24. 8. 2016 wurden rechtzeitig verzeichnet. Für eine Verhandlung außerhalb des Kanzleisitzes können nicht sowohl der doppelte Einheitssatz als auch zusätzlich die anfallenden Reisekosten beansprucht werden (§ 23 Abs 5 RATG).
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