Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Juni 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Plesser als Schriftführer in der Strafsache gegen Roman K***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 7. März 2017, GZ 9 Hv 16/16h 17, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch über die Konfiskation aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Eisenstadt verwiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten zunächst dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Roman K***** des Verbrechens der Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 1 StGB schuldig erkannt.
Danach hat er am 19. August 2016 in M***** Andjelina P***** durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (§ 89 StGB) zur Duldung des Beischlafs zu nötigen versucht, indem er seinen Penis entblößte, zunächst ein Küchenmesser, in weiterer Folge einen Gasrevolver gegen sie richtete (US 4) und sie unter Drohung mit dem Erschießen zum Beischlaf aufforderte, wobei es beim Versuch blieb, weil dem Opfer die Flucht gelang.
Die dagegen aus § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 9 lit b StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.
Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider verfiel der Antrag auf Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass vom Angeklagten angeblich eingenommene Medikamente „impotent machen und auch das sexuelle Verlangen hintanhalten“ (ON 14 S 13), zu Recht der Abweisung (ON 14 S 13). Selbst Tatvollendung im Sinn des § 201 Abs 1 StGB setzt nämlich nach ständiger Judikatur eine Erektion des Täters nicht voraus (RIS Justiz RS0090720; 13 Os 92/09t, 13 Os 104/09g, 13 Os 130/09f, SSt 2009/72). Ebenso wenig ist Handeln aufgrund sexuellen Verlangens Tatbestandselement des § 201 Abs 1 StGB (vgl RIS-Justiz RS0088761 [T19]), womit der Beweisantrag insgesamt keine erheblichen Tatsachen ansprach (siehe aber RIS-Justiz RS0116503).
Die Rechtsrüge (Z 9 lit b, nominell verfehlt auch Z 5) zielt auf Feststellungen in Richtung des Strafaufhebungsgrundes des Rücktritts vom Versuch (§ 16 StGB). Ihre diesbezügliche Argumentationsbasis, die Zeugin Andjelina P***** habe ausgesagt, dass der Angeklagte nicht versucht habe, in die Wohnung – in die sie zuvor geflüchtet war – zu gelangen, entfernt sich aber von der Aktenlage. Die Behauptung eines Feststellungsmangels zur angeblichen Freiwilligkeit der Aufgabe der Ausführung wird somit nicht aus in der Hauptverhandlung vorgekommenen Verfahrensergebnissen entwickelt und entzieht sich solcherart einer inhaltlichen Erwiderung (RIS Justiz RS0116735 und RS0118580).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.
Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof jedoch, dass dem Urteil im Ausspruch über die Konfiskation des Gasrevolvers der Marke Röhm RG 89 nicht geltend gemachte, gemäß § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO von Amts wegen aufzugreifende Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 dritter Fall StPO anhaftet, weil das Erstgericht die in § 19a Abs 2 StGB zwingend vorgesehene Verhältnismäßigkeitsprüfung gänzlich unterließ (RIS-Justiz RS0088035 [insbesondere T7]).
Da sich die Berufung des Angeklagten bloß gegen die verhängte Freiheitsstrafe (nicht auch gegen die Konfiskation) richtet, ist dem Berufungsgericht zufolge Beschränkung auf die der Berufung unterzogenen Punkte (§ 295 Abs 1 erster Satz StPO) die amtswegige Wahrnehmung dieser Nichtigkeit verwehrt (RIS-Justiz RS0130617). Demzufolge war das Konfiskationserkenntnis schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort aufzuheben (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO iVm § 285e StPO).
Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).
Der Kostenausspruch, der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst ( Lendl , WK-StPO § 390a Rz 12), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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