13Os45/17t – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Juni 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Plesser als Schriftführer in der Strafsache gegen Aissa B***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 3 SMG sowie einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 28. Februar 2017, GZ 44 Hv 144/16s 121, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Aissa B***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 3 SMG (A) sowie des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG (B) schuldig erkannt.

Danach hat er in W***** „gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Zi 3 Fall StGB)“ vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG)

A/ um das Fünfzehnfache übersteigenden Menge durch gewinnbringenden Verkauf an im Urteilstenor namentlich genannte sowie weitere noch auszuforschende Abnehmer überlassen, nämlich

I/ Cannabiskraut, und zwar

1/ zwischen Anfang April 2016 und 16. September 2016 zumindest 5.200 Gramm mit einem Reinheitsgehalt von 1,03 % Delta-9-THC und 13,52 % THCA;

2/ mit „straßenüblichem“ Reinheitsgehalt der Wirkstoffe Delta-9-THC (0,2 % bis 20 % [US 5]) und THCA (ca 2 % [US 5])

a/ zwischen September 2014 und April 2016 zumindest 4.800 Gramm;

b/ zwischen 2012 und September 2014 zumindest 80 Gramm;

II/ zwischen Anfang Juli 2016 und 16. September 2016 mindestens 200 Gramm Cannabisharz mit „straßenüblichem“ Reinheitsgehalt der Wirkstoffe Delta 9 THC (2 % bis 13 % [US 6]) und THCA (ca 4 % [US 6]);

III/ zwischen Anfang Juli 2016 und 16. September 2016 acht Gramm Kokain mit dem „straßenüblichen“ Reinheitsgehalt des Wirkstoffs Cocain;

B/ übersteigenden Menge bis zum 16. September 2016 mit dem Vorsatz, dass es in Verkehr gesetzt werde, erworben und besessen, und zwar 331,28 Gramm Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von 1,03 % Delta-9-THC und 13,52 % THCA.

Gegen den Strafausspruch richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Die Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) wendet sich gegen die als nach § 33 Abs 1 Z 2 StGB strafschärfend gewertete Verurteilung des Angeklagten durch das Landesgericht für Strafsachen Wien vom 16. Februar 2012, AZ 62 Hv 10/12m, (ua) wegen Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtmitteln (US 4, 9; ON 97). Dazu bringt sie zutreffend vor, diese Verurteilung sei seit 16. März 2017 getilgt.

Das Rechtsmittelvorbringen geht jedoch daran vorbei, dass die Tilgungsfrist zum Zeitpunkt der Entscheidung in erster Instanz jedenfalls noch nicht abgelaufen war. Eine offenbar unrichtige Beurteilung für die Strafbemessung maßgebender entscheidender Tatsachen (Z 11 zweiter Fall; vgl Ratz , WK-StPO § 281 Rz 692 ff, 713) liegt daher nicht vor.

Die während des Rechtsmittelverfahrens eingetretene Tilgung wird anlässlich der Behandlung der Berufung vom Oberlandesgericht zu berücksichtigen sein (RIS-Justiz RS0106650; vgl Kert , WK StPO TilgG § 1 Rz 33).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur bereits in nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.