Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Dehn, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes Püller und Mag. Matthias Schachner in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei M***** L*****, vertreten durch Dr. Thomas Juen, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Österreichische Post Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig- Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung (21.800 EUR) und 2.827,77 EUR brutto sA (Revisions-interesse: Feststellung), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30. Jänner 2017, GZ 13 Ra 53/16s 35, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Die ***** 1970 geborene Klägerin steht seit 2. 11. 1988 in einem aufrechten Dienstverhältnis zur Beklagten bzw ihrer Rechtsvorgängerin. Mit 14. 9. 1998 wechselte sie in den Zustelldienst. Die Klägerin unterliegt der Dienstordnung (DO) der Beklagten, die seit Inkrafttreten des Poststrukturgesetzes (PTSG) zum 1. 5. 1996 als Kollektivvertrag gilt (§ 19 Abs 4 PTSG).
Bei der Beklagten wurde seit 1997 mit einem Personalkapazitätsbemessungsmodell (Einjahres-Durch-rechnungsmodell) gearbeitet, das von 1997 bis 2012 laufend verfeinert wurde und 2012 durch das Tätigkeitsbemessungssystem abgelöst wurde. Zur gleichmäßigen Auslastung der Mitarbeiter wurden die Zustellmengen pro Zustellrajon erhoben und die Rajone einmal jährlich angepasst, vergrößert oder verkleinert. Die Sendungsmengen wurden durchschnittlich so verteilt und berücksichtigt, dass sich im Durchschnitt eine 40-Stunden-Woche ergab. Es war üblich, dass ein Zusteller, wenn er mit der Arbeit fertig war, heimgehen konnte, und wenn er länger brauchte, länger arbeitete. Man ging davon aus, dass sich über das Jahr verteilt durchschnittlich 40 Stunden pro Woche an Arbeitszeit ergaben.
Ein nicht näher bestimmbarer Teil der Zusteller konsumierte in der Dienstzeit zwar nicht angeordnet, aber mit Wissen und Duldung der Vorgesetzten eine halbstündige Pause entweder nach dem Sortieren der Post im Aufenthaltsraum, an einem auswärtigen Postamt oder sonst auswärts. Es gab aber auch eine nicht näher feststellbare Zahl von Zustellern, die keine Pause machten, um möglichst schnell mit ihrer Arbeit fertig zu sein. Es wurde nicht überprüft, ob Pausen gemacht wurden. Die Dienstzeit war von 6:00 Uhr bis 14:00 Uhr, individuelle Arbeitszeit-aufzeichnungen betreffend einzelner Mitarbeiter gab es nicht. Die Klägerin machte regelmäßig eine Pause.
Seit 1. 1. 2013 gilt bei der Beklagten eine Betriebsvereinbarung „über die Flexibilisierung der Normalarbeitszeit sowie über die Verwendung eines EDV unterstützten Zeiterfassungssystems sowie über begleitende Entgeltregelungen in den Zustellbasen der Division 'Brief' der Österreichischen Post AG“ („BV-Ist-Zeit“). Das Gleitzeitmodell in der Briefzustellung wurde vom Großteil der betroffenen Belegschaft angenommen. Die Klägerin akzeptierte den Wechsel nicht. Ihre Dienstzeit ist im neuen System mit einer fixen Dienstzeit von 6:10 Uhr (Kommen) bis 14:40 Uhr (Gehen) ausgewiesen.
Soweit revisionsgegenständlich, begehrte die Klägerin die Feststellung, dass ihr eine halbstündige Mittagspause unter Anrechnung auf die Dienstzeit zustehe. Gemäß § 10a des Kollektivvertrages der Post AG sei eine Ruhepause von einer halben Stunde einzuräumen, soweit die Gesamtdauer der Tagesdienstzeit mehr als sechs Stunden betrage. Die Regelung entspreche wörtlich jener des § 48b BDG 1979 idF BDG Nov 1997, BGBl I 1997/61. Die Kollektivvertragsparteien hätten augenscheinlich für die vom Kollektivvertrag erfassten ehemaligen Vertragsbediensteten jene Bestimmungen einführen wollen, die für die zur Dienstleistung zugewiesenen Beamten von Gesetzes wegen gegolten hätten. Sie hätten sich eben nicht des Wortlauts des § 11 Abs 1 AZG bedient, wonach, wenn die Gesamtarbeitsdauer der Tagesarbeitszeit mehr als sechs Stunden betrage, die Arbeitszeit durch eine Ruhepause von mindestens einer halben Stunde „zu unterbrechen“ sei. Der VwGH habe zu § 48b BDG 1979 entschieden, dass die Ruhepause von einer halben Stunde auf die Dienstzeit anzurechnen sei. Darüber hinaus habe die Beklagte unter der Herrschaft beider Arbeitszeitmodelle jahrzehntelang den Mitarbeitern im Zustelldienst konsumierte Ruhepausen als Teil der wöchentlichen Arbeitszeit ausbezahlt. Diese Betriebsübung einer bezahlten Mittagspause sei auch nach dem durch § 18 PTSG angeordneten Übergang des Arbeitsverhältnisses ohne jeglichen Vorbehalt weiter praktiziert worden. Im Zuge der Einführung der Betriebsvereinbarung „BV-Ist-Zeit“, insbesondere im Weg der elektronischen Arbeitszeitaufzeichnung, sei der Klägerin eine Ruhepause von 30 Minuten nicht mehr auf die Dienstzeit angerechnet und nicht mehr ausbezahlt worden.
Die Beklagte bestritt das Feststellungsbegehren, beantragte Klagsabweisung und wandte im Wesentlichen ein, weder § 18 PTSG iVm § 20 VBG aF noch § 48 BDG 1979 idF 30. 4. 1996 habe einen Anspruch für Vertragsbedienstete oder Beamte auf eine halbstündige bezahlte Mittagspause vorgesehen. Die Beklagte unterliege nicht dem AZG und dem ARG. Bei ihr seien im Zustelldienst bis zur Einführung der „BV-Ist-Zeit“ keine Pausen vorgesehen gewesen. Tatsächlich sei der Klägerin eine solche halbstündige bezahlte Mittagspause während ihrer gesamten Dienstzeit auch nie gewährt worden. § 48b BDG 1979 idF der BDG Nov 1997, BGBl I 1997/61, sei nach dem Zeitpunkt der Rechtsüberleitung in Kraft getreten. Auch zur geltenden Bestimmung des § 20 VBG werde in der Lehre einhellig der Standpunkt vertreten, dass kein Anspruch auf bezahlte Mittagspausen bestehe. § 10a Abs 6 DO räume nur eine Ruhepause von einer halben Stunde ein, womit der Regelung des AZG gefolgt werde, das keine Bezahlung der Ruhepause kenne.
Das Erstgericht gab dem Feststellungsbegehren – unter Einschub der Worte „an jedem Arbeitstag, dessen Gesamtarbeitszeit mehr als 6 Stunden beträgt“ – statt. § 10a Abs 6 DO sei wörtlich ident mit der Regelung des § 48b BDG 1979 idF BDG Nov 1997 BGBl I 1997/61. Nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des VwGH seien der Klägerin sinngemäß die Mittagspausen in der Dauer von einer halben Stunde als Teil der Dienstzeit zu bezahlen. Im Übrigen habe es der betrieblichen Praxis im Betrieb der Beklagten entsprochen, eine bezahlte Mittagspause von einer halben Stunde nicht nur für Beamte als Zusteller, sondern auch für Vertragsbedienstete als Zusteller zu gewähren.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten keine Folge. In einer Reihe von Entscheidungen habe der Oberste Gerichtshof insbesondere kollektivvertragliche Rechtsgrundlagen so ausgelegt, dass sie – zumindest teilweise – entgeltpflichtige Ruhepausen enthielten. Auch aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ergebe sich nicht, dass Ruhezeiten nicht honoriert werden dürften. Auch könne sich die Klägerin zur Begründung ihres Feststellungsanspruchs auf eine betriebliche Übung stützen, da ein erheblicher, wenn auch nicht mehr genau feststellbarer Anteil der Postzusteller eine halbstündige Pause konsumiert habe. Eine ebenfalls nicht näher feststellbare Anzahl von Zustellern habe es vorgezogen, durchzuarbeiten und früher die Arbeitsstelle zu verlassen. Bei beiden Gruppen sei es daher zu bezahlten Ruhezeiten gekommen. Die Klägerin habe selbst laufend regelmäßig eine Pause konsumiert. Die Auslegung des § 10a Abs 6 DO entspreche auch jener des VwGH zu § 48b BDG 1979.
Die dagegen gerichtete außerordentliche Revision der Beklagten ist unzulässig , weil keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO entscheidungswesentlich ist.
1. Die Beklagte unterliegt nicht den Bestimmungen des Arbeitszeit- und des Arbeitsruhegesetzes (§ 15 Abs 2 PTSG).
2. § 10a Abs 6 S 1 der als Kollektivvertrag geltenden Dienstordnung (DO) der Beklagten lautet:
(6) Beträgt die Gesamtdauer der Tagesdienstzeit mehr als sechs Stunden, so ist eine Ruhepause von einer halben Stunde einzuräumen. …
Die Bestimmung fußt in Art 4 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, wonach die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, „damit jedem Arbeitnehmer bei einer täglichen Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden eine Ruhepause gewährt wird; die Einzelheiten, insbesondere Dauer und Voraussetzung für die Gewährung dieser Ruhepause, werden in Tarifvereinbarungen oder Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern oder in Ermangelung solcher Übereinkünfte in den innerstaatlichen Rechtsvorschriften festgelegt“. Unzweifelhaft verlangt diese Bestimmung keine Gewährung eines Anspruchs auf eine bezahlte Ruhepause, nehmen doch schon die Begriffsbestimmungen des Art 2 der RL eine strikte Trennung von Arbeitszeit (Z 1) und Ruhezeit (Z 2) vor. Insoweit kann auf die unionsrechtlichen Erwägungen des Berufungsgerichts verwiesen werden.
3. Richtig ist, dass auch aus der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht hervorgeht, dass eine Pausenregelung wie jene des § 10a Abs 6 DO ungeachtet ihres Wortlauts einen Anspruch auf die Anrechnung der Ruhepause auf die bezahlte Dienstzeit vorsieht:
Den Entscheidungen 9 ObA 32/16w und 9 ObA 136/14m lag ein Kollektivvertrag zugrunde, der – anders als hier – die Frage der Bezahlung der Ruhepausen explizit regelte (Regelung der Arbeitszeit für Mitarbeiter der ÖBB). In der Entscheidung 9 ObA 104/11a (Spanische Hofreitschule) resultierte der Anspruch auf eine 30 minütige Mittagspause lediglich aus einer jahrelangen Praxis der vorbehaltlosen Bezahlung der Ruhepausen. Die Entscheidung 9 ObA 117/11p betraf die Abgrenzung der täglichen unbezahlten Ruhepausen zu den bezahlten Steh und Wartezeiten (Umkehrzeiten) von Autobuslenkern, die Entscheidung 9 ObA 102/03w die Frage der Entlohnung bei allenfalls durch Organisationsmängel verhinderter Pausenkonsumation. Die Differenz zu dem der Entscheidung 9 ObA 121/08x zugrunde liegenden Sachverhalt (Gelegenheit zum Einnehmen des Mittagessens) wurde bereits vom Berufungsgericht aufgezeigt.
4. Nach dem Erkenntnis des VwGH vom 21. 1. 2016, Ra 2015/12/0051, ist die in Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie ergangene gleichlautende Regelung des § 48b BDG 1979, mit der erstmals eine Pausenregelung für Beamte eingeführt wurde, im Sinne einer Anrechnung der 30
5. Für eine vergleichbare Auslegung des § 10a Abs 6 DO kann auf keine vergleichbaren Materialien des Normsetzungsgebers zurückgegriffen werden. Die Situation bei der Beklagten weicht auch insofern von den in den Erläuterungen zur BDG Nov 1997 angesprochenen Beamten-Dienstrechtsverhältnissen ab, als im vorliegenden Verfahren feststeht, dass ein Teil der Zusteller in der Dienstzeit mit Wissen und Duldung der Vorgesetzten eine halbstündige Pause konsumierte, ein anderer Teil jedoch lieber „durcharbeitete“, um möglichst schnell mit der Arbeit fertig zu sein und den Arbeitstag früher beenden zu können. Ob auch eine solche Praxis eine Auslegung wie jene des § 48b BDG 1979 nahelegt, muss hier aber nicht näher geklärt werden, weil die Klägerin ihren Anspruch auch auf § 18 Abs 1 PTSG gestützt hat.
6. § 18 Abs 1 S 2 PTSG sieht für Arbeitnehmer der Beklagten, die bis zu ihrer Einrichtung bei der Post- und Telegraphenverwaltung als Vertragsbedienstete beschäftigt waren, vor, dass ihre am Tag vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes (1. 5. 1996) bestehenden Rechte gewahrt werden. Es steht fest, dass – bei einer Dienstzeit der Zusteller von 6:00 Uhr bis 14:00 Uhr – ein Teil der Zusteller in der Dienstzeit mit Wissen und Duldung der Vorgesetzten eine halbstündige Pause entweder nach dem Sortieren der Post im Aufenthaltsraum, an einem auswärtigen Postamt oder sonst auswärts konsumierte und dass auch die Klägerin regelmäßig Pausen machte und somit dieser Gruppe angehörte.
7. Für das Entstehen eines vertraglichen Anspruchs aufgrund einer
Betriebsübung ist entscheidend, welchen Eindruck die Arbeitnehmer bei sorgfältiger Überlegung von dem schlüssigen Erklärungsverhalten des Arbeitgebers haben durften. Hiebei darf der Kollektivbezug der Verpflichtung des Arbeitgebers, dem zu unterstellen ist, dass er die betroffenen Arbeitnehmer bei Vorliegen gleicher Voraussetzungen auch gleich behandeln wollte, nicht übersehen werden. Es ist daher nur objektiv zu prüfen, ob die Arbeitnehmer auf die Verbindlichkeit der Vergünstigung vertrauen durften. Ob jeder einzelne Arbeitnehmer darauf vertraut hat, ist nicht zu prüfen (RIS Justiz RS0014489). Die Frage, ob eine betriebliche Übung anspruchsbegründend ist, wirft regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage auf (vgl RIS Justiz RS0014154 [T37]).
8. Nach dem festgestellten Sachverhalt ist das Berufungsgericht in vertretbarer und nicht weiter korrekturbedürftiger Weise zum Ergebnis gekommen, dass die Beklagte aus der Sicht der betroffenen Mitarbeiter einen Pausenkonsum während der Arbeitszeit, nämlich zwischen 6:00 Uhr und 14:00 Uhr, gebilligt hatte. Ihr Vorbringen, dass es ihr nur um die Erledigung der auf eine 40-Stunden-Woche ausgelegten Arbeit gegangen sei, ist insofern nicht nachvollziehbar, als sie die Diensteinteilung offenbar so gestaltet hatte, dass die Arbeit einschließlich einer halbstündigen Pause in der Dienstzeit zwischen 6:00 Uhr und 14:00 Uhr zu bewältigen war. Sie brachte auch nicht vor, angesichts der schon in der Arbeitszeitrichtlinie verankerten Verpflichtung zur Gewährung von Ruhepausen nach einer sechs Stunden übersteigenden Arbeitszeit die Dienstpläne geändert und etwa das Arbeitsende um die Länge der Pause nach hinten verlegt zu haben oder aber über 14:00 Uhr hinaus geleistete Arbeitszeiten nicht als Überstunden anerkannt zu haben. Eine Betriebsübung kann – nicht anders als eine Individualübung – durch eine regelmäßig wiederholte oder kontinuierliche Verhaltensweise jedenfalls konkludent Eingang in den Individualvertrag finden. Ausgehend davon ist aber die Annahme, dass die Beklagte hier aufgrund ihres eigenen schlüssigen Erklärungsverhaltens gegenüber der Klägerin, nämlich einer jahrelangen vorbehaltlosen Duldung einer Pausenkonsumation in der Arbeitszeit, einen Anspruch der Klägerin auf Gewährung einer halbstündigen bezahlten Pause in der Arbeitszeit begründet hatte, nicht weiter zu beanstanden.
9. Da damit insgesamt keine Rechtsfrage von der Bedeutung des § 502 Abs 1 ZPO entscheidungswesentlich ist, ist die außerordentliche Revision der Beklagten zurückzuweisen.
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