Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Grundbuchsache der Antragsteller 1. F* V*, 2. T* OG, *, beide vertreten durch Dr. Richard Forster, öffentlicher Notar in Feldkirch, wegen Grundbuchseintragungen in den EZZ * und * je GB *, über den Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als Rekursgericht vom 18. Oktober 2016, AZ 2 R 266/16g, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Montafon vom 17. August 2016, TZ 1160/2016, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Die Erstantragstellerin war Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ * GB *, bestehend aus den Grundstücken GST-NR .10/1, .10/2, .17 und .18. Zum Gutsbestand dieser Liegenschaft gehört die Zugehörigkeit des Grundstücks GST-NR .10/1 zur Wassergenossenschaft Z* in EZ * GB *, auf der unter anderem zu Gunsten der GST-NR .10/1 die Dienstbarkeit der Fassung der 4 Quellen auf GST-NR .528 und .1729/1 einverleibt ist. Mit Kaufvertrag vom 18. 12. 2015 verkaufte die Erstantragstellerin diese Liegenschaft an die Zweitantragstellerin.
Die Erstantragstellerin ist (nach wie vor) Alleineigentümerin der EZ * GB * mit dem GST. 45/3. Am 18. 12. 2015 schlossen die Erstantragstellerin und die Zweitantragstellerin einen „Dienstbarkeitsvertrag“. Dieser weist ua folgenden Inhalt auf:
„I.
Präambel
...
2. Aufgrund verschiedener Rechtstitel, nicht zuletzt aufgrund des zwischen den Vertragsparteien am heutigen Tage abgeschlossenen Kaufvertrages sind bücherlich bzw. außerbücherlich:
2.1 die T* OG Alleineigentümerin der in EZ * vorgetragenen Liegenschaften: Gst. 10/1 – 173 m², Z* 9a und 9b, […].
2.2 F* V* geb. J* Alleineigentümer der in EZ * vorgetragenen Liegenschaft: GST. 45/3 – 1548 m², * 4.
3. Mit dem Eigentum an der in Ziffer 2.1 dieses Vertrages näher bezeichneten Liegenschaft Gst. .10/1 ist die Zugehörigkeit zur Wassergenossenschaft Z* in EZ * verbunden (A2-LNr. 1a). Gemäß den gültigen Satzungen dieser Wassergenossenschaft ist die vorbezeichnete Liegenschaft .10/1 samt hierauf errichtetem Objekt „Z* 9a und 9b“ der „Leitung I*“ zugehörig. Nach diesen Richtlinien entfällt auf die „Leitung I*“ 50 % der auf diese Wassergenossenschaft entfallenen Gesamtwassermenge; demgegenüber hat die „Leitung I*“ auch 50 % der für die genannte Wassergenossenschaft anfallenden Instandhaltungs-kosten zu tragen. Auf diese je 50 % der „Leitung I*“ (Wassermenge bzw. Instandhaltungskosten) entfallen nach den derzeit geltenden Richtlinien der vorgenannten Wassergenossenschaft auf das in Punkt I.2.1 dieses Vertragspunktes näher bezeichnete Wohn und Geschäftsobjekt „Z* 9a und 9b“ ein 1/3 Anteil. Die entsprechende Wasserleitung wird unterirdisch geführt und zwar unter anderem auch unter der in Ziffer 2.2. dieses Vertragspunktes näher bezeichneten Liegenschaft Gst. 45/3.
II.
Dienstbarkeitsrecht
1. T* OG räumt für sich sowie ihre Rechtsnachfolger im Eigentum der in Punkt I.2.1. dieser Urkunde näher bezeichneten Liegenschaft Gst. .10/1 dem jeweiligen Eigentümer der in Punkt I.2.2. dieser Urkunde näher bezeichneten Liegenschaft Gst. 45/3 - das ist derzeit F* V* geb. J* - das unentgeltliche und uneingeschränkte Dienstbarkeitsrecht der Entnahme von 50 % der aufgrund der jeweils geltenden Satzungen der Wassergenossenschaft Z* dem jeweiligen Eigentümer des Gst. .10/1 zustehenden Wassermenge (vergleiche hierzu die Ausführungen in Punkt I.3. dieser Urkunde) an dem in der Beilage I rot dargestellten Teilbereich der Liegenschaft Gst. 45/3 ein. Mit dieser Dienstbarkeit ist das Recht verbunden, die zu dieser Wasserentnahme erforderlichen technischen Einrichtungen zu errichten, zu betreiben, Instand zu halten und zu erneuern. Demgegenüber hat der jeweilige Eigentümer der Liegenschaft Gst. 45/3 50 % der auf den jeweiligen Eigentümer des Gst. .10/1 aufgrund der jeweils geltenden Satzungen der Wassergenossenschaft Z* aliquot anfallenden Kosten jeglicher Art (wie insbesondere aliquote Instandhaltungskosten) zu tragen und den jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft Gst. .10/1 diesbezüglich vollkommen schad und klaglos zu halten.“
Der Punkt III. dieses Dienstbarkeitsvertrags vom 18. 12. 2015 enthält entsprechende Aufsandungserklärungen.
Die Antragsteller beantragten 1. aufgrund des Kaufvertrags vom 18. 12. 2015 und der Pfandurkunde vom 15. 4. 2016 in EZ * GB * die Einverleibung des Eigentumsrechts für die Zweitantragstellerin (Spruchpunkt 1) und in den EZZ * und *, jeweils GB * auf den jeweiligen Anteilen der Zweitantragstellerin die Eintragung eines Pfandrechts, sowie 2. aufgrund des Dienstbarkeitsvertrags vom 18. 12. 2015 in EZ * GB * die Einverleibung des Dienstbarkeitsrechts der Wasserentnahme aus den dem jeweiligen Eigentümer des GST-NR .10/1 zukommenden Zugehörigkeitsrechts zur Wassergenossenschaft Z* für GST-NR .45/3 dH im Sinne und Umfang des Dienstbarkeitsvertrages vom 18. 12. 2015 und in EZ * die Ersichtlichmachung dieses Dienstbarkeitsrechts.
Das Erstgericht bewilligte die Eintragung des Eigentumsrechts und des Pfandrechts. Den Antrag auf Einverleibung des Dienstbarkeitsrechts und dessen Ersichtlichmachung wies es hingegen ab. Diese Abweisung ist Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens. Das Erstgericht begründete diese damit, dass mit dem Dienstbarkeitsvertrag vom 18. 12. 2015 die nunmehrige Eigentümerin des „herrschenden“ GST-NR .10/1 der Eigentümerin der weiteren „herrschenden“ GST-NR .45/3 die Dienstbarkeit der Wasserentnahme einräume. Dabei handle es sich nicht um die Begründung einer eigenständigen Dienstbarkeit, sondern um die Einräumung eines Rechts an einem Recht. Es liege somit eine unzulässige Übertragung der Grunddienstbarkeit iSd § 485 ABGB vor, zumal der Dienstbarkeitsvertrag ohne Zustimmung der Eigentümerin der dienenden Liegenschaft erfolgt sei.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragsteller nicht Folge. Mit dem Dienstbarkeitsvertrag vom 18. 12. 2015 werde nicht das Recht, Wasser aus einer auf fremdem Grund gelegenen Quelle zu beziehen, eingeräumt, sondern die Hälfte des von der GST-NR .10/1 über die Wassergenossenschaft Z* bezogenen Wassers an die GST-NR .43/3 weitergegeben. Damit werde – entgegen der Auffassung des Erstgerichts – nicht ein Recht an dem dem Eigentümer der GST-NR .10/1 zustehenden Wasserschöpfrecht gegenüber der Wassergenossenschaft Z* als deren Mitglied oder an der in EZ * einverleibten Dienstbarkeit der Fassung der 4 Quellen auf GST-NR .528 und .1729/1 zu Gunsten der GST-NR .10/1 übertragen. Die Weitergabe von Wasser durch den Eigentümer eines Grundstücks, das er selbst, wenn auch im Wege einer Dienstbarkeit, von einem anderen Grundstück bezogen habe, stelle allerdings keine Grunddienstbarkeit an seinem Grundstück als dienender Sache dar. Denn dafür mangle es an dem für eine Grunddienstbarkeit wesentlichen Tatbestandsmerkmal der Eigentumsbeschränkung am dienenden Grund. Überdies stelle die Einräumung des Rechts auf Entnahme von 50 % des aufgrund der jeweiligen Satzungen der Wassergenossenschaft dem jeweiligen Eigentümer des GST-NR .10/1 zustehenden Wassermenge kein Unterlassen bzw Dulden iSd § 472 ABGB dar, sondern sei als Begründung einer Verpflichtung, 50 % dieses Wassers dem jeweiligen Eigentümer der GST-NR .45/3 abzuliefern, zu qualifizieren. Die Verpflichtung auf Wasserzufuhr zu einer bestimmten Wasserversorgungsstelle könne zwar den Inhalt einer Reallast bilden, ob vorliegend aber eine Reallast vereinbart worden sei, sei nicht zu prüfen, da diese gegenüber einer Dienstbarkeit ein Aliud iSd § 96 Abs 1 GBG darstelle und vom Eintragungsbegehren damit nicht umfasst sei. Nach § 94 Abs 1 Z 3 GBG habe das Grundbuchsgericht materiell rechtlich zu prüfen, ob durch die Urkunde ein eintragungsfähiges Recht begründet worden sei. Da hier Zweifel an der Vereinbarung eines Dienstbarkeitsrechts der Wasserentnahme im Sinne des Dienstbarkeitsvertrags vom 18. 12. 2015 bestünden, habe das Erstgericht dessen Einverleibung und Ersichtlichmachung zu Recht abgewiesen.
Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig, weil keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der grundbücherlichen Eintragungsfähigkeit einer rechtsgeschäftlichen Verfügung über Wassermengen, die aufgrund eines Dienstbarkeitsrechts oder einer Zugehörigkeit zu einer Wassergenossenschaft bereits „geschöpft“ wurden, bestehe.
Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs der Antragsteller mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss abzuändern und in EZ * GB * die Einverleibung und in EZ * GB * Ersichtlichmachung des Dienstbarkeitsrechts der Wasserentnahme aus den dem jeweiligen Eigentümer des GST-NR .10/1 zukommenden Zugehörigkeitsrechts zur Wassergenossenschaft Z* für GST-NR .45/3 zu bewilligen.
Der Revisionsrekurs der Antragsteller ist zulässig, er ist aber nicht berechtigt.
1. Gemäß § 9 GBG können im Grundbuch nur dingliche Rechte und Lasten, ferner das Wiederkaufs- und das Vorkaufsrecht (§§ 1070 und 1073 ABGB) sowie das Bestandrecht (§ 1095 ABGB) eingetragen werden.
2.1. Die Dienstbarkeit ist das dingliche Recht der beschränkten Nutzung einer fremden Sache. Nach § 472 ABGB wird durch das Recht der Dienstbarkeit ein Eigentümer verbunden, zum Vorteil eines anderen „in Rücksicht seiner Sache“ etwas zu dulden (bejahende Servitut) oder zu unterlassen (verneinende Servitut). Der Eigentümer der belasteten Sache ist also verpflichtet, etwas zu unterlassen, was er an sich zu tun befugt wäre, oder etwas zu dulden, was er sonst untersagen dürfte (5 Ob 43/12b mwN).
2.2. Im Unterschied zur Reallast ist die Dienstbarkeit in der Regel nicht mit der Verpflichtung des Eigentümers zu einem aktiven Tun verbunden (vgl § 482 ABGB). Ausnahmen in der Richtung, dass der Eigentümer der belasteten Sache auch zu einer Leistung verpflichtet ist, sind möglich. Maßgeblich ist dabei aber, dass die Verbindlichkeit zu positiver Leistung nur der Grunddienstbarkeit dienen soll (RIS Justiz RS0011573 [T3]). Die Pflicht zu positiven Leistungen darf also nur Mittel zum Zweck, aber nicht Hauptinhalt sein (RIS Justiz RS0105768, RS0130340). Wo der Eigentümer der belasteten Sache in diesem Sinn auch zu einer Leistung verpflichtet ist, enthält die Dienstbarkeit daher auch reallastartige Elemente, ohne dass deshalb der Bestand einer Reallast neben der Dienstbarkeit angenommen werden müsste (RIS Justiz RS0011670 [T4]).
2.3. Die Aufzählung der Grunddienstbarkeiten in den §§ 475 bis 477 ABGB ist zwar nicht erschöpfend (RIS Justiz RS0011558). Wesentlich ist jedoch, dass Grunddienstbarkeiten das Eigentum am dienenden Grundstück beschränken und das am herrschenden Gut bestehende Eigentum erweitern oder fördern. Fehlt auch nur eine dieser beiden Eigenschaften, sind die Voraussetzungen einer Grunddienstbarkeit nicht gegeben (RIS Justiz RS0011546). Die Aufzählung der Dienstbarkeiten in den §§ 475 ff ABGB ist nicht erschöpfend.
3.1. § 485 Satz 1 ABGB bestimmt, dass sich eine Dienstbarkeit weder eigenmächtig von der dienstbaren Sache absondern lässt, noch auf eine andere Sache oder Person übertragen werden kann. Diese Regelung wird (vorrangig) im Recht der Grunddienstbarkeiten für beachtlich erkannt (5 Ob 157/13v). Keine Grunddienstbarkeit kann also ohne Zustimmung des Verpflichteten auf eine andere Person oder ein anderes herrschendes Grundstück übertragen werden. Es steht nur den Beteiligten frei, die Servitut aufzuheben und an ihrer Stelle eine andere zu begründen (RIS
3.2. Die Vorinstanzen sind zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der hier zu beurteilenden Verpflichtung, einen Teil des aus der Mitgliedschaft in einer Wassergenossenschaft und der Dienstbarkeit der Quellfassung zustehenden Wassers an einen Dritten abzugeben, nicht um eine Übertragung der Substanz des Rechts handelt. Die Weitergabe bloß der Nutzungen, zu denen die Dienstbarkeit berechtigt, ist zulässig, weil die Rechte des Verpflichteten nicht beeinträchtigt werden, wenn der Dienstbarkeitsberechtigte das auf seinen Grund geleitete Wasser nicht mehr ausschließlich für seine Zwecke verwendet (vgl 5 Ob 559/77; RIS Justiz RS0011760). Dabei macht es keinen Unterschied, wenn das Wasser – wie hier – schon während der Zuleitung noch vor Erreichen der herrschenden Liegenschaft entnommen werden soll.
4.1. Nach Auffassung des Rekursgerichts stellt die vereinbarte Weitergabe von Wasser durch den Eigentümer eines Grundstücks, das er selbst, wenn auch im Wege einer Dienstbarkeit, von einem anderen Grundstück bezogen habe, auch keine (selbständige) Grunddienstbarkeit an seinem Grundstück als dienender Sache dar. Dafür mangle es an dem für eine Grunddienstbarkeit wesentlichen Tatbestandsmerkmal der Eigentumsbeschränkung am dienenden Grund. Der Eigentümer der GST-NR .10/1 werde lediglich verpflichtet, die Hälfte seines Wasserbezugs der GST-NR .45/3 zu überlassen, und damit zwar in seinem Wasserbezug aus seinem Wasserschöpfrecht gegenüber der Wassergenossenschaft Z* bzw seiner Dienstbarkeit der Fassung der 4 Quellen auf GST-NR .528 und .1729/1 eingeschränkt, nicht aber in seinem Eigentumsrecht an seinem Grundstück GST-NR .10/1 selbst beschränkt. Eine Einschränkung der Nutzung bezogen auf das Eigentum an der GST-NR .10/1 sei für den jeweiligen Eigentümer mit diesem Dienstbarkeitsvertrag vom 18. 12. 2015 nicht verbunden. Er könne nur seinerseits dementsprechend weniger Wasser für diese Liegenschaft von der Wassergenossenschaft bzw den dienenden Liegenschaften beziehen. Überdies stelle die Einräumung des Rechts auf Entnahme eines Teils des aufgrund der jeweiligen Satzungen der Wassergenossenschaft dem jeweiligen Eigentümer des GST-NR .10/1 zustehenden Wassermenge kein Unterlassen bzw Dulden iSd § 472 ABGB dar, sondern sei als Begründung einer Verpflichtung, diese Teilmenge dem jeweiligen Eigentümer der GST-NR .45/3 abzuliefern, zu qualifizieren. Daran ändert auch nichts, dass das Wasser schon durch den jeweiligen Eigentümer der GST-NR .45/3 „abgezweigt“ werde, bevor es die Liegenschaft GST-NR .10/1 erreicht habe und der jeweilige Eigentümer der GST-NR .10/1 dies „dulde“. Hauptinhalt dieser Vereinbarung bleibe die Weitergabe von 50 % des von der Wassergenossenschaft auf die GST NR .10/1 entfallenden Wassers und damit ein positives Tun.
4.2. Der erkennende Senat teilt diese Auffassung. Die vereinbarte Überlassung eines Teils der aufgrund der Zugehörigkeit der Liegenschaft zu einer Wassergenossenschaft bezogenen Wassermenge beschränkt nicht das eigentliche Eigentumsrecht an eben dieser zum Bezug berechtigten Liegenschaft. Eine (Grund )Dienstbarkeit besteht nur dann, wenn sich die Duldung oder Unterlassung, zu der der Eigentümer der belasteten Liegenschaft verpflichtet ist, auf die Nutzung des Grundstücks selbst bezieht. Duldung „in Rücksicht seiner Sache“ erfordert also stets eine unmittelbare Beziehung zur Nutzung der belasteten Sache (RIS Justiz RS0011510 [T2, T4]). Zudem beinhaltet das der Erstantragstellerin eingeräumte Wasserbezugsrecht, auch wenn die Überlassung aufgrund der konkreten örtlichen und technischen Gegebenheiten (gleichsam auf kurzem Wege) durch Entnahme erfolgen kann und soll, in seinem Kern keine bloße Duldungspflicht, sondern eine Pflicht zu einer positiven Leistung. Diese Leistungspflicht ist auch nicht bloßes Mittel zum Zweck, sondern Hauptinhalt. Es fehlen somit wesentliche Tatbestandsmerkmale und charakteristische Eigenschaften für eine Grunddienstbarkeit.
5.1. Die Überlassung einer bestimmten Menge Wassers kann grundsätzlich als Reallast qualifiziert werden (RIS Justiz RS0012190; vgl auch 1 Ob 210/15m). Die wesentlichen Charakteristika einer Reallast bestehen ja darin, dass sie eine „dinglich wirkende“ Belastung des Grundstücks mit der Haftung für wiederkehrende, positive Leistungen des jeweiligen Eigentümers bewirken (RIS Justiz RS0116184 [T3]). Die Frage, ob die von den Antragstellerinnen im „Dienstbarkeitsvertrag“ vom 18. 12. 2015 getroffene Vereinbarung tatsächlich als Reallast zu qualifizieren (und als solche eintragungsfähig) ist, ist aber in diesem Verfahren nicht zu klären.
5.2. Das Grundbuchsgericht darf zufolge § 96 Abs 1 GBG nicht mehr oder etwas anderes bewilligen, als die Partei beantragt hat. Nur die Bewilligung eines Minus ist zulässig (RIS Justiz RS0060665). § 96 Abs 1 GBG erlaubt also bloß die Eintragung von weniger als dem Beantragten, nicht jedoch von etwas anderem. Zwar mag das Verbot der Eintragung eines aliud insofern lediglich die materielle Abweichung vom Antrag hindern, als kein anderes Recht eingetragen werden darf als beantragt, wohl aber das beantragte unter einer anderen Bezeichnung. Dafür, unter welcher Bezeichnung ein Recht eingetragen wird, mag also nicht die Bezeichnung im Antrag, sondern der Inhalt der Vereinbarung maßgeblich sein (vgl Kodek in Kodek, Grundbuchsrecht § 96 GBG Rz 9). Im vorliegenden Fall kommt eine solche „klarstellende“ Formulierung der Eintragung abweichend vom Wortlaut des Antrags aber schon deshalb nicht in Betracht, weil die Antragsteller auch im Revisionsrekurs auf die Eintragung als Dienstbarkeit beharren. Die Revisionsrekurswerber berufen sich nicht auf die (falsch bezeichnete) Vereinbarung einer Reallast. Sie fordern vielmehr, ungeachtet der von den Vorinstanzen dargestellten materiell-rechtlichen Rechtslage weiterhin die Eintragung als Dienstbarkeit, obwohl eine solche zwischen den Rechtsmittelwerbern gar nicht vereinbart wurde. Wenn auf der Bewilligung einer unrichtigen Eintragung beharrt wird, kann eine Umformulierung nicht erfolgen (5 Ob 251/08k = RIS Justiz RS0083797 [T3]).
6. Der Revisionsrekurs ist demnach nicht berechtigt.
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