8Ob133/16s – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Spenling als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner, den Hofrat Dr. Brenn sowie die Hofrätinnen Mag. Korn und Dr. Weixelbraun-Mohr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A*****, vertreten durch Dr. Rainer Kurbos, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei L***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Christian Schauberger, Rechtsanwalt in Wien, sowie den Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei H***** H*****, vertreten durch Dr. Herbert Salficky, Rechtsanwalt in Wien, wegen (Revisionsinteresse) 29.040 EUR sA, über die außerordentliche Revison der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27. Oktober 2017, GZ 4 R 21/16m 94, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

1. Zum Antrag der Beklagten „auf Zulassung der ordentlichen Revision“ ist festzuhalten, dass sich die maßgebliche Wertgrenze nach § 502 Abs 3 ZPO, wenn der Entscheidungsgegenstand in einem Geldbetrag besteht, nach der Summe der im Berufungsverfahren angestrebten Änderungen der erstinstanzlichen Entscheidung richtet (RIS Justiz RS0042478). Im vorliegenden Fall hat der Entscheidungsgegenstand des Berufungsgerichts insgesamt mehr als 30.000 EUR betragen, sodass es keiner Entscheidung gemäß § 508 Abs 1 ZPO bedarf.

2. Eine Revision ist jedoch gemäß § 502 Abs 1 ZPO nur dann zulässig, wenn die Entscheidung von Rechtsfragen des materiellen oder des Verfahrensrechts abhängt, deren Lösung zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist. Diese Voraussetzungen vermag die Revisionswerberin nicht aufzuzeigen.

3. Gemäß § 1168 Abs 1 ABGB gebührt dem Unternehmer, wenn die Ausführung des Werks unterbleibt, gleichwohl das vereinbarte Entgelt, wenn er zur Leistung bereit war und durch Umstände, die auf Seiten des Bestellers liegen, daran verhindert worden ist. Er muss sich jedoch anrechnen, was er infolge Unterbleibens der Arbeit erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat. Die Regelung des § 1168 Abs 1 ABGB bezweckt die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäfts für den Unternehmer zu erhalten. Er soll durch die Stornierung des Werkauftrags keine Schlechterstellung, allerdings auch keine Besserstellung auf Kosten des Vertragspartners erfahren (RIS-Justiz RS0021779 = 1 Ob 642/90).

4. Auf die von der Revision für erheblich erachtete Frage, mit welchem Prozentsatz vom Auftragswert der von der Klägerin geforderte anteilige entgangene Gewinn zu berechnen ist, kommt es daher nicht an, weil die Grundlage des Anspruchs nach § 1168 ABGB das vereinbarte Entgelt in seiner Gesamtheit ist.

Der Unternehmer muss eine Anrechnung nicht von sich aus vornehmen, sondern der Besteller hat zu behaupten und zu beweisen, was sich der Unternehmer anrechnen lassen muss (RIS-Justiz RS0112187; RS0021904; RS0021768; RS0021841). Der Umstand, dass die Klägerin den Einwand der Beklagten vorweggenommen und nur einen Teil des vereinbarten Werklohns eingeklagt hat, enthob diese nicht von ihrer Behauptungs- und Beweislast dafür, dass sich die Klägerin durch das Unterbleiben der Ausführung des Werks noch mehr erspart hat.