Der Oberste Gerichtshof hat am 24. Mai 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Melounek als Schriftführerin in der Strafsache gegen Ali Q***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Schöffengericht vom 11. Oktober 2016, GZ 34 Hv 32/16b 71, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Janda, des Angeklagten Ali Q***** und seines Verteidigers Dr. Stastny, zu Recht erkannt:
In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen II./1./ und III./1./, demgemäß auch im Strafausspruch sowie im Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche aufgehoben und in diesem Umfang in der Sache selbst erkannt:
Ali Q***** wird von dem wider ihn erhobenen Vorwurf, er habe im Jänner oder Februar 2002 in K***** Zyhra Q*****
1./ durch die Äußerungen „Wenn du es jemandem erzählst, ist dein Leben vorbei“ und „Wenn du irgendein Wort sagst, bring ich deine ganze Familie um“, somit durch gefährliche Drohung mit Verletzungen am Körper der Bedrohten sowie von Sympathiepersonen, zur Abstandnahme von einer Anzeigeerstattung wegen des zu 2./ dargestellten Vorfalls sowie von der Mitteilung an andere Personen genötigt;
2./ mit Gewalt zur Duldung des Beischlafs genötigt, indem er mit der Faust auf sie eingeschlagen, sie ungeachtet der bestehenden Schwangerschaft mit dem Bauch gegen das Fensterbrett gestoßen, ihren Rock heruntergerissen, sie auf die Couch geworfen und den vaginalen Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss vollzogen habe, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.
Für das ihm weiterhin zur Last liegende (jeweils richtig:) Vergehen der beharrlichen Verfolgung nach § 107a Abs 1 und 2 Z 1 und 2 StGB (I./), das Verbrechen der schweren Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 3 StGB (II./2./), das Vergehen der Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1 StGB (II./3./), die Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB (III./2./), die Vergehen der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB (IV./1./, 4./ und 5./) und nach § 107 Abs 1 und 2 StGB (IV./2./ und 3./), das Vergehen der falschen Beweisaussage nach § 288 Abs 1 und 4 StGB (V./), das Vergehen der Verleumdung nach § 297 Abs 1 erster Fall StGB (VI./), das Vergehen der Körperverletzung nach §§ 15, 83 Abs 1 StGB (VII./) und das Vergehen der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (VIII./) wird Ali Q***** unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 201 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.
Gemäß § 369 Abs 1 StPO ist Ali Q***** schuldig, Zhyra Q***** einen Betrag von 3.000 Euro binnen 14 Tagen zu bezahlen. Mit ihren darüber hinausgehenden Anspüchen wird die Privatbeteiligte gemäß § 366 Abs 2 StPO auf den Zivilrechtsweg verwiesen.
Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.
Mit seiner gegen den Strafausspruch gerichteten Berufung wird der Angeklagte auf die Strafneubemessung, mit jener gegen die Entscheidung über die privatrechtlichen Ansprüche auf den neuen Ausspruch verwiesen.
Dem Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen, auch in Rechtskraft erwachsene Schuld und Freisprüche enthaltenden Urteil wurde Ali Q***** „der“ Vergehen der beharrlichen Verfolgung nach § 107a Abs 1 und 2 Z 1 und 2 StGB (I./), (gemeint [vgl US 9 und 13; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 623]:) des Vergehens der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB (II./1./), des Verbrechens der schweren Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 3 StGB (II./2./), des Vergehens der Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1 StGB (II./3./), mehrerer Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB (III./1./ und 2./), der Vergehen der gefährlichen Drohung nach (gemeint [vgl US 14 bis 16]:) § 107 Abs 1 StGB (IV./1./, 4./ und 5./) und nach § 107 Abs 1 und 2 StGB (IV./2./ und 3./), des Vergehens der falschen Beweisaussage nach § 288 Abs 1 und 4 StGB (V./), des Vergehens der Verleumdung nach § 297 Abs 1 erster Fall StGB (VI./), des Vergehens der Körperverletzung nach §§ 15, 83 Abs 1 StGB (VII./) sowie des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (VIII./) schuldig erkannt.
Danach hat er in M***** und andernorts
I./ von 23. Juni 2014 bis 10. Juli 2015 Zhyra Q***** eine längere Zeit hindurch in einer Art und Weise, die geeignet war, deren Lebensführung unzumutbar zu beeinträchtigen, widerrechtlich beharrlich verfolgt, indem er durch fortgesetztes, teils nahezu tägliches Auflauern und Verfolgen unter Beschimpfungen, Drohungen und teilweise unter versuchten körperlichen Attacken ihre räumliche Nähe im Bereich vor ihrer Wohnung und an ihrem Arbeitsplatz aufsuchte (2./ und 4./) und im Weg der Telekommunikation durch eine Vielzahl von Anrufen und durch Versenden einer Vielzahl von SMS-Nachrichten mit teils bedrohlichem, teils beleidigendem Inhalt Kontakt zu ihr herstellte (1./ bis 3./);
II./ Zhyra Q***** durch gefährliche Drohung mit zumindest Verletzungen am Körper zu nachgenannten Handlungen und Unterlassungen genötigt und zu nötigen versucht, und zwar
1./ im Jänner oder Februar 2002 nach dem zu III./1./ geschilderten Vorfall durch die Äußerungen „Wenn du es jemandem erzählst, ist dein Leben vorbei“ und „Wenn du irgendein Wort sagst, bring ich deine ganze Familie um“, zur Abstandnahme von einer Anzeigeerstattung wegen des zu III./1./ dargestellten Vorfalls sowie von der Mitteilung an andere Personen;
2./ im Juni 2014 durch die gegenüber ihrer Cousine Violeta A***** fernmündlich getätigten Äußerungen, dass kein anderer Mann Zyhra Q***** haben werde, wenn sie nicht zu ihm zurückkomme, er ihr eine Woche Zeit gäbe zu ihm zurückzukommen, andernfalls er sie umbringen würde, zur Wiederaufnahme der Lebensgemeinschaft, somit zu einer Handlung, die besonders wichtige Interessen der genötigten Person verletzt, wobei es beim Versuch blieb;
3./ am 12. Juli 2014 durch die per SMS getätigte Äußerung: „Sollte ich dich einmal sehen, dass du in die Nähe des Hauses oder der Kinder kommst, ich schwöre, ich werde aus dir Salat machen…sobald ich dich sehe, werde ich dich wie ein Opfer schlachten.“, zur Abstandnahme von einer Annäherung an seine Wohnunterkunft und an die gemeinsamen Kinder, wobei es beim Versuch blieb;
Der nur gegen die Schuldsprüche zu II./, III./ und IV./ gerichteten, auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a, „9“ und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt teilweise Berechtigung zu.
Zutreffend wendet die Rechtsrüge (Z 9 lit b) ein, dass die dem Schuldspruch II./1./ zugrunde liegende Tat verjährt ist.
Die Prüfung der Verjährung erfolgt grundsätzlich nach dem im Entscheidungszeitpunkt geltenden Recht, nach früherem Recht nur dann, wenn die Verjährung bereits unter dessen Geltung eingetreten war (RIS-Justiz RS0116876, RS0072368). Die Verjährungsfrist richtet sich dabei nach der – gegenständlich unter Anstellung eines Günstigkeitsvergleichs (§ 61 zweiter Satz StGB) zu ermittelnden – Strafdrohung und beginnt mit Beendigung des deliktischen Verhaltens (vgl § 57 Abs 2 zweiter Satz StGB; zur Berechnung der Verjährungfrist vgl § 68 StGB).
Bei Tatmehrheit verjähren die einzelnen Taten grundsätzlich jeweils für sich, sodass jedes historische Geschehen anhand der im Urteil getroffenen Feststellungen einer (oder mehreren) strafbaren Handlung(en) zu unterstellen und auf dieser Basis der Eintritt der Verjährung zu beurteilen ist (RIS Justiz RS0128998). Nur wenn der Täter während der Verjährungsfrist neuerlich eine auf der gleichen schädlichen Neigung beruhende mit Strafe bedrohte Handlung begeht, läuft die Verjährungsfrist für die früher begangene Tat zwar weiter, kann aber bis zum Ende der Verjährungsfrist für die spätere Tat nicht ablaufen (vgl Marek in WK 2 StGB § 58 Rz 6). Die Hemmung der Verjährung nach § 58 Abs 2 StGB bezieht sich jedoch nur auf die frühere Tat, während die später begangene unabhängig davon verjährt, dass der Täter zuvor ein mit strengerer Strafe bedrohtes Verhalten gesetzt hat, das aufgrund längerer Verjährungsfrist später verjährt (vgl 14 Os 49/15k).
Im vorliegenden Fall hat das Schöffengericht konstatiert, dass der Angeklagte die inkriminierten Äußerungen „unmittelbar nach“ der dem Schuldspruch zu III./1./ zugrundeliegenden Tat getätigt hat (US 8 f), und hat die Tat (unter Bedachtnahme auf die Gesamtheit der Entscheidungsgründe [US 2 f, 5 und 54 iVm US 8 f]) § 105 Abs 1 StGB unterstellt. Angesichts der vorliegend dreijährigen (§ 57 Abs 3 StGB) Verjährungsfrist macht das Fehlen von Feststellungen zu die Verjährung hemmenden Umständen die rechtliche Beurteilung, die Strafbarkeit der abgeurteilten Tat sei nicht verjährt, unschlüssig (vgl RIS Justiz RS0122332 [T1], RS0091794).
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass auch der Schuldspruch zu III./1./ mit nicht geltend gemachter, zum Nachteil des Angeklagten wirkender Nichtigkeit nach § 281 Abs 1
Z 9 lit b StPO behaftet ist.
Nach den Feststellungen verübte der Angeklagte die Tat „im Jänner oder Februar 2002“ (US 8). Die zur Tatzeit in Geltung stehende Bestimmung des § 201 StGB idF BGBl I 2001/130 sah eine Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren für einen Täter vor, der eine Person mit schwerer gegen sie gerichteter Gewalt oder durch eine gegen sie gerichtete Drohung mit gegenwärtiger schwerer Gefahr für Leib oder Leben zur Vornahme oder Duldung des Beischlafs oder einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung nötigte (Abs 1), eine solche von sechs Monaten bis zu fünf Jahren für einen Täter, der außer dem Fall des Abs 1 eine Person mit Gewalt, durch Entziehung der persönlichen Freiheit oder durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben zur Vornahme oder Duldung des Beischlafs oder einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung nötigte (Abs 2).
III./ Zhyra Q***** teils mit Gewalt, teils durch Entziehung der persönlichen Freiheit, teils durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben zur Duldung des Beischlafs genötigt, und zwar
1./ im Jänner oder Februar 2002, indem er mit der Faust auf sie einschlug, sie ungeachtet der bestehenden Schwangerschaft mit dem Bauch gegen das Fensterbrett stieß, ihren Rock herunterriss, sie auf die Couch warf und den vaginalen Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss vollzog;
2./ in den Jahren 2011 bis 2013 in mehrfachen Angriffen, indem er sie stets gewaltsam festhielt, teils im Haus einsperrte, ihr teils sagte, sie sei eine Hure und müsse mit ihm schlafen, sonst würde er sie schlagen, teils Gegenstände wie Blumentöpfe nach ihr warf, sie mit der Hand und der Faust gegen den Hinterkopf schlug und ihr in den Rücken boxte, sie von vorne am Hals packte und gegen die Wand drückte, dabei äußerte, dass er sie umbringen werde und sie keiner lebendig habe dürfe und wenn sie ihm nicht lebendig gehöre, dann tot, sie aufs Bett warf, mit seinen Beinen ihre Beine auseinander drückte und den vaginalen Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss vollzog;
IV./ Zhyra Q***** zu nachgenannten Zeitpunkten „teils mit zumindest einer Verletzung an ihrem Körper, teils mit ihrem Tod, teils mit einer Verletzung ihrer Freiheit, teils mit zumindest einer Verletzung am Körper ihrer Familienangehörigen“ gefährlich bedroht, um sie in Furcht und Unruhe zu versetzen, und zwar
1./ am 9. Juli 2014 durch die Äußerung, er werde sie und ihre ganze Familie umbringen und er werde in den Kosovo fahren und ihren Vater umbringen, für das, was sie ihm angetan habe;
2./ im Dezember 2014 durch die Äußerung, er werde sie zu ihrer (Anmerkung: verstorbenen) Mutter schicken, wobei er sie dabei am Hals würgte;
3./ am 23. Jänner 2015 unmittelbar nachdem er zuvor versucht hatte, sie am Hals zu packen und ihren Kopf gegen eine Steinmauer zu schlagen (Schuldspruch VII./), durch die Äußerung, er werde sie umbringen und zu ihrer Mutter schicken;
4./ von 1. November 2014 bis 29. Jänner 2015 durch die mehrfach getätigte Äußerung, er werde sie zu ihrer Mutter schicken;
5./ am 22. Dezember 2014 und 3. Jänner 2015 durch die per SMS getätigte Äußerung, er werde sie schänden;
V./ am 4. August 2014 als Zeuge in einem Ermittlungsverfahren nach der Strafprozessordnung vor der Kriminalpolizei bei seiner förmlichen Vernehmung bei der Polizeiinspektion M***** zur Sache falsch ausgesagt, indem er sinngemäß angab, er und nicht Zhyra Q***** würde die Kreditraten für zwei kreditfinanzierte Fernseher und ein Tablet bezahlen;
VI./ Zhyra Q***** durch die zu V./ beschriebene Tat und die Aussage, sie hätte die Geräte ohne seine Zustimmung aus seinem Haus geholt, der Gefahr einer behördlichen Verfolgung ausgesetzt, indem er sie einer von Amts wegen zu verfolgenden mit Strafe bedrohten Handlung, nämlich des Vergehens des Diebstahls, falsch verdächtigte, wobei er wusste, dass die Verdächtigung falsch war;
VII./ am 23. Jänner 2015 Zhyra Q***** vorsätzlich am Körper zu verletzen versucht, indem er sie am Hals zu packen und ihren Kopf gegen eine Steinmauer zu schlagen versuchte;
VIII./ am 4. Juni 2015 eine fremde Sache beschädigt, indem er den PKW der Christa W***** an der linken Seite mit einem spitzen Gegenstand zerkratzte.
Schwere Gewalt iSd Abs 1 leg cit war die Anwendung überlegener physischer Kraft, die entweder einen höheren Grad der Intensität oder Gefährlichkeit erreichte, wie dies bei brutalen, rücksichtslosen Aggressionshandlungen der Fall gewesen ist, oder deren Intensität oder Gefährlichkeit doch so nachhaltig war, dass sie durch ihre (längere) Dauer eine gleichartige Wirkung herbeizuführen geeignet war wie eine „an sich schwere“ Gewalt (vgl RIS-Justiz RS0095163, RS0095158).
Da nach den Feststellungen (US 8) „schwere Gewalt“ im Sinn des § 201 Abs 1 StGB idF BGBl I 2001/130 nicht angewendet wurde, wäre das Verhalten dem (im Vergleich zur geltenden Rechtslage) für den Angeklagten günstigeren § 201 Abs 2 StGB idF BGBl I 2001/130 zu subsumieren gewesen. Dem Ablauf der
Verjährungsfrist von fünf Jahren (§ 57 Abs 3 StGB) entgegenstehende Konstatierungen sind dem Urteil abermals nicht zu entnehmen.
Diese Rechtsfehler mangels Feststellungen zwingen zur Aufhebung der Schuldsprüche II./1./ und III./1./, weshalb a uf das weitere Beschwerdevorbringen hiezu nicht einzugehen war.
Da der Verjährung entgegenstehende Konstatierungen nach der Aktenlage (vgl die leere Strafregisterauskunft ON 66 sowie zur nicht erfolgten Fortführung [§ 193 StPO] der in ON 1 S 5 genannten Verfahren durch die Staatsanwaltschaft Leoben ON 1 S 5 iVm ON 2 S 59 ff und ON 47 S 19 iVm ON 45]) in einem weiteren Rechtsgang nicht zu erwarten sind, war nach Kassation der Schuldsprüche zu II./1./ und III./1./ (demnach auch des Strafausspruchs und des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche) von der Anordnung einer neuen Hauptverhandlung abzusehen und in der Sache mit Freispruch zu entscheiden (vgl RIS-Justiz RS0118545; Ratz , WK-StPO § 288 Rz 24; Marek in WK 2 StGB § 57 Rz 19).
Im Übrigen kommt der Nichtigkeitsbeschwerde jedoch keine Berechtigung zu.
Indem die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) zu II./, III./2./ und IV./ behauptet, das Erstgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass Zyhra Q***** sich einerseits in einer an den Angeklagten gerichteten telefonischen Nachricht vom 8. September 2014 mit dem Inhalt „Ali fick dich mit deine Mum xd lol“ und andererseits in einem im Winter 2015 geführten Telefonat mit dem Angeklagten durch die an dessen Bruder gerichtete Äußerung, „der Fettsack soll die Fresse halten“, einer beleidigenden Sprache bedient habe,
nennt sie keine Verfahrensergebnisse,
welche die Eignung haben, die dem Gericht durch die Gesamtheit der übrigen Beweisergebnisse vermittelte Einschätzung zum Bedeutungsinhalt der inkriminierten (teilweise vor Herbst 2014 getätigten) Äußerungen (vgl US 13 bis 16) maßgebend zu beeinflussen (RIS-Justiz RS0118316 [T8]). Soweit die Beschwerde vermeint, die tatgegenständlichen Äußerungen seien aufgrund der derben Ausdrucksweise des Opfers als Unmutsäußerungen zu werten, übt sie in unzulässiger Form Beweiswürdigungskritik.
Im Übrigen betrifft das Vorbringen in Bezug auf den Schuldspruch zu III./2./ angesichts der jeweils auch konstatierten Gewaltanwendung (US 11) keine entscheidenden Tatsachen (RIS-Justiz RS0116655).
Bei welcher entscheidende Tatsachen betreffenden Beweiswürdigung das Schöffengericht berücksichtigen hätte sollen, dass in einem Beschluss des Bezirksgerichts M***** vom 4. November 2014, AZ *****, auf ein psychologisches Gutachten verwiesen wird, „demzufolge sich eindeutige Hinweise auf eine depressive Erkrankung verbunden mit einer instabilen Persönlichkeitsstruktur bei Zyhra Q***** zeigten“, macht die Rüge (Z 5 zweiter Fall) zu III./ nicht klar. Das bloße Begehren der Berücksichtigung bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugin Zyhra Q*****, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass diese ihre Kinder aufgrund der Erkrankung oftmals im Stich gelassen habe und aufgrund ihres schlechten Gewissens die Handlungen des Angeklagten in einem „weitaus negativerem Licht“ darstelle, bekämpft abermals die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer – im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen –Schuldberufung. Das Gleiche gilt für die Hinweise, die Vergewaltigungen im Zeitraum 2011 bis 2013 seien den Angaben der Zeugin zufolge „nach völlig identem Schema abgelaufen“ und diese hätte „keine besondere Erinnerung“ an einzelne Taten.
Die aus Sicht des Beschwerdeführers „zentrale Frage“ nach den Gründen für das Eingehen einer Beziehung des Opfers mit dem Angeklagten nach der Scheidung im Jahr 2011 betrifft nicht Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen (RIS-Justiz RS0117264) oder dazu angestellte Erwägungen, weshalb die Geltendmachung eines Widerspruchs (Z 5 dritter Fall) zu III./2./ schon daran scheitert.
Die prozessordnungskonforme Darstellung einer
Tatsachenrüge (Z 5a) verlangt, aus dem in der Hauptverhandlung vorgekommenen Beweismaterial unter konkreter Bezugnahme auf solches an Hand einer Gesamtbetrachtung der tatrichterlichen Beweiswürdigung erhebliche Bedenken gegen die Urteilsfeststellungen zu entscheidenden Tatsachen abzuleiten (RIS-Justiz RS0117446). Indem die Beschwerde die Beweiswürdigung als einseitig bezeichnet, die Wiederaufnahme einer Beziehung des Opfers mit dem Angeklagten als „nicht nachvollziehbar“ erachtet und die Glaubwürdigkeit der Zeugin Zyhra Q***** anhand eigener Überlegungen in Frage stellt, wird sie diesen Kriterien nicht gerecht.
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zu II./3./ und IV./1./ bis 5./ stellt jeweils die Eignung der Drohungen, der Bedrohten begründete Besorgnis einzuflößen, in Abrede und behauptet, „aus jemanden Salat zu machen“ klinge „mehr nach Scherz“, „jemanden wie ein Opfer schlachten“ sei „Ghettosprache in Reinstform“, die Androhung der Tötung des Opfers und seiner Familie sei eine „Unmutsäußerung“. Sie übergeht dabei einerseits die (gegenteiligen) Feststellungen zum
Bedeutungsinhalt sowie
zur Ernstlichkeit der inkriminierten Äußerungen (US 14 f) und erklärt andererseits nicht, weshalb die Ankündigungen zumindest einer Verletzung am Körper (II./3./, IV./1./, 2./, 4./, 5./) oder die Androhung des Todes (IV./2./, 3./) bei Anlegung eines objektiv individuellen Maßstabs ungeeignet sein sollen, der Bedrohten begründete Besorgnis (das ist die Annahme, dass ein Ereignis bevorsteht, verbunden mit der unangenehmen Vorausempfindung des aus diesem Ereignis entspringenden Übels; Jerabek in WK 2 § 74 Rz 33) einzuflößen (vgl RIS Justiz RS0092753) .
Die zu III./2./ erhobene Rüge (Z 9 lit a) vermisst Konstatierungen, „worin sich der Widerstand des Opfers Zyhra Q***** in concreto zeigte“, legt aber – unter Berücksichtigung der Feststellungen, wonach der Angeklagte den vaginalen Geschlechtsverkehr erkennbar gegen den Willen des Opfers vollzog, er dies „bemerkte“ und es mit bedingtem Vorsatz zumindest durch Einsatz von Gewalt zur Duldung des Beischlafs nötigte (US 11) – nicht dar, weshalb sich der Widerstand des Opfers „in irgendeiner Handlung oder Äußerung manifestieren“ müsste (vgl dazu RIS Justiz RS0094951; Philipp in WK 2 StGB § 201 Rz 35 f, 38 f).
Warum der Versuch der Nötigung zur Wiederaufnahme der Lebensgemeinschaft mit dem Angeklagten (US 13) nicht § 106 Abs 1 Z 3 StGB subsumiert werden könne (vgl aber Schwaighofer in WK 2 StGB § 106 Rz 16), leitet die Subsumtionsrüge (Z 10) zu II./2./ mit der Überlegung, man könne niemanden ernsthaft mit Drohungen zur Führung einer Lebensgemeinschaft nötigen, nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab.
Zu II./3./ hat das Schöffengericht – der Beschwerde zuwider – die Qualifikation nach § 106 Abs 1 Z 3 StGB ohnehin nicht angenommen (vgl US 5 iVm US 13 f).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher im nicht von der Aufhebung betroffenen Umfang zu verwerfen.
Bleibt mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO anzumerken, dass sich der verfehlte Schuldspruch wegen mehrerer Vergehen – anstelle eines Vergehens ( Schwaighofer in WK 2 StGB § 107a Rz 14, 34 und 37; Fabrizy , StGB 12 § 107a Rz 2; vgl US 12 zum konstatierten einheitlichen Tatvorsatz) – der beharrlichen Verfolgung nach § 107a Abs 1 und 2 Z 1 und 2 StGB (I./) in concreto (mangels Berücksichtigung der unrichtigen Subsumtion als erschwerend [US 54]) nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat und daher nicht von Amts wegen aufzugreifen war ( Ratz , WK StPO § 290 Rz 22 f).
Eine Bindung an die fehlerhaften Subsumtionen besteht aufgrund der hier getroffenen Klarstellungen nicht (vgl RIS Justiz
RS0129614, RS0118870).
Der Umstand, dass das Schöffengericht den Angeklagten zu III./2./ – ohne die bis 31. Juli 2013 in Geltung gestandene Strafdrohung des § 201 Abs 1 StGB idF BGBl I 2004/15 (Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren) zu berücksichtigen und einen Günstigkeitsvergleich nach § 61 zweiter Satz StGB vorzunehmen – einer unbestimmten Anzahl von Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB idgF schuldig gesprochen hat, bietet hingegen keinen Anlass für eine Maßnahme nach § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO, weil der Angeklagte diesen Subsumtionsfehler (mangels Beschwer [§ 282 Abs 1 StPO]) nicht geltend machen hätte können (vgl Ratz , WK StPO § 290 Rz 21). Nach den Urteilsannahmen wurden die Taten „in den Jahren 2011 bis 2013“ begangen (US 11 und 28), woraus der Wille der Tatrichter – zu dessen Ausdeutung auch auf den Akteninhalt zurückgegriffen werden kann (RIS Justiz RS0116759 [T1]; Ratz , WK StPO § 281 Rz 19) – zu erschließen ist, regelmäßig wiederholte Tathandlungen bis Ende des Jahres 2013 festzustellen (vgl insb US 31 iVm ON 47 S 24 f [arg „Wintersaison 2013“]). Daher würde der Schuldspruch wegen einer unbestimmten Mehrzahl an Verbrechen nach § 201 Abs 1 StGB idgF (zum Begriff der gleichartigen Verbrechensmenge vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 33, 291 f, 576 ff; RIS-Justiz RS0119552, RS0116736) durch die verfehlte rechtliche Beurteilung der vor dem 1. August 2013 begangenen Taten nicht in Frage gestellt, sondern würde aus der (zusätzlichen) Beurteilung einer unbestimmten Anzahl von Taten nach § 201 Abs 1 StGB idF BGBl I 2004/14 und der unveränderten Subsumtion nach § 201 Abs 1 StGB idgF eine für den Angeklagten ungünstigere rechtliche Unterstellung resultieren.
Entegen der Ansicht der Generalprokuratur hat das Schöffengericht die zu VII./ bezeichnete (am 23. Jänner 2015 begangene) Tat rechtsrichtig § 83 Abs 1 StGB idF BGBl I 2015/154 (und nicht idF BGBl 1996/762) unterstellt, ist doch das (seit 1. Jänner 2016 geltende) Urteilszeitrecht mit Blick auf die unverändert gebliebene Mindest und Höchststrafe sowie die durch Anhebung der Obergrenze der (zur Freiheitsstrafe alternativ angedrohten) Geldstrafe von 360 auf 720 Tagessätze sogar erweiterte Möglichkeit, von dieser anstelle der schwereren Sanktion Gebrauch zu machen, im Vergleich zum Tatzeitrecht nicht ungünstiger iSd § 61 StGB.
Bei der erforderlichen
Strafneubemessung
wertete der Oberste Gerichtshof das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, den langen Tatzeitraum und die Tatbegehung überwiegend zum Nachteil einer Angehörigen
erschwerend, mildernd hingegen den bisher ordentlichen Lebenswandel und den Umstand, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist. Davon ausgehend erweist sich – trotz des Freispruchs von zwei weiteren Taten – bei einem Strafrahmen von ein bis zehn Jahren Freiheitsstrafe die schon vom Erstgericht ausgemessene Strafe von vier Jahren als tat- und schuldangemessen sowie der Täterpersönlichkeit entsprechend.
Bleibt mit Blick auf das Berufungsvorbringen anzumerken, dass aus dem familiären Naheverhältnis zwischen dem Angeklagten und Zyhra Q***** ein bei der Strafbemessung (§ 32 StGB) zu berücksichtigender geringerer Handlungs- oder Gesinnungsunwert nicht abgeleitet werden kann (vgl dazu nunmehr § 33 Abs 3 Z 1 StGB idgF) und die durch die Taten hervorgerufenen Rechtsgutbeeinträchtigungen (insbesondere auch in Betreff des von der Berufung angesprochenen Schuldspruchs zu III./2./) im konkreten Fall keineswegs als „vergleichsweise niedrig“ zu werten sind.
Der Privatbeteiligten Zyhra Q***** wird als Schadenersatz für die durch die Taten erlittenen Kränkungen und körperlichen sowie seelischen Schmerzen n ach freier Überzeugung (§ 369 Abs 2 StPO, § 273 ZPO)
ein Betrag von 3.000 Euro zugesprochen, sodass sie m it ihrem Mehrbegehren gemäß § 366 Abs 2 StPO auf den Zivilrechtsweg zu verweisen ist.
Mit seiner gegen den Strafausspruch gerichteten Berufung war der Angeklagte auf die Strafneubemessung, mit jener gegen die Entscheidung über die privatrechtlichen Ansprüche auf den neuen Ausspruch zu verweisen.
Der Kostenausspruch, der sich nicht auf die
amtswegige Maßnahme bezieht, beruht auf § 390a Abs 1 StPO (RIS Justiz RS0105881; Lendl , WK-StPO § 390a Rz 7, 12).
Rückverweise
Keine Verweise gefunden
