Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache des Antragstellers G* Z*, vertreten durch Dr. Manfred C. Müllauer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegnerin Dr. H* K*, vertreten durch die Dr. Reinitzer Rechtsanwalts KG in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 2 iVm §§ 3, 6 MRG, über den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 23. August 2016, GZ 38 R 70/16z 9, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 9. Jänner 2016, GZ 41 Msch 3/15w 5, über Rekurs der Antragsgegnerin abgeändert wurde, den
Sachbeschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Antragsteller ist schuldig, der Antragsgegnerin die mit 418,78 EUR (darin 69,80 EUR an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsrekurs-beantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Der Antragsteller ist Mieter, die Antragsgegnerin Vermieterin einer Wohnung in Wien. Dem Mietverhältnis liegt ein von deren Rechtsvorgängern am 21. 12. 1984 abgeschlossener Mietvertrag zugrunde.
Bei Abschluss des Mietvertrags befand sich in der Wohnung eine alte Ölheizung mit einem Tank zwischen Schlaf und Wohnzimmer, die eine undichte Leitung zum Ofen hatte. In der Küche war ein fünf-Liter Boiler installiert, der in seiner Funktionsfähigkeit eingeschränkt war. Der Rechtsvorgänger des Antragstellers, der 1998 diesem sein Mietrecht mit Zustimmung der Vermieterin übertrug, erneuerte die Heizungs und Warmwasseraufbereitungsanlage, indem er noch vor seinem Einzug eine Gasetagenheizung mit Warmwasseraufbereitung einbauen ließ. In § 2 des Mietvertrags vom 21. 12. 1984 wurden dem Mieter „diverse Ein- und Umbauten auf seine Kosten“ genehmigt. Nach dessen § 5 Z 2 dürfen bauliche Veränderungen innerhalb des Bestandgegenstands nur mit Bewilligung des Vermieters erfolgen und gehen sofort unentgeltlich in das Eigentum des Vermieters über.
Im August 2014 begann die vom Rechtsvorgänger des Antragstellers eingebaute Therme aufgrund eines undichten Wärmeblocks unkontrolliert Wärme zu produzieren. Diese wurde daraufhin von einem Elektriker stillgelegt und aufgrund ihrer Unbenützbarkeit auf Wunsch des Antragstellers Ende 2014 entsorgt. Die Wohnung wird seither mit einem im Wohnzimmer befindlichen Kachelofen beheizt.
Der Antragsteller beantragte, der Antragsgegnerin die „Erneuerung der Heiztherme“ binnen angemessener Frist aufzutragen. Seit der Wohnrechts-novelle 2015 treffe den Vermieter eine Erhaltungspflicht hinsichtlich sämtlicher Wärmebereitungsgeräte. Die Antragsgegnerin sei ihrer Erhaltungspflicht aber nicht nachgekommen. Den Vermieter treffe die Erhaltungspflicht gemäß § 3 Abs 2 Z 2a MRG zwar nur für mitvermietete Heizthermen. Aber auch eine vom Mieter nachträglich eingebaute Heiztherme gelte als mitvermietet, wenn der Einbau dem Vermieter angezeigt worden sei und dieser – wie hier – seine Zustimmung erteilt hätte.
Die Antragsgegnerin bestritt und wandte ein, dass die Erhaltungspflicht des Vermieters nach § 3 Abs 2 Z 2a MRG nur die bereits bei Beginn des Mietverhältnisses zur Ausstattung des Mietobjekts gehörenden Wärmebereitungs-geräte erfasse, nicht jedoch solche Geräte, die vom Mieter während des laufenden Vertragsverhältnisses eingebaut worden seien. Der Rechtsvorgänger des Antragstellers habe die mitvermietete funktionsfähige Ölheizung und den Warmwasserboiler ohne Zustimmung und auf eigene Kosten entfernt und durch eine Heiztherme ersetzt. Die Wohnung sei zu einem Mietzins der Kategorie B vermietet worden. Hätte eine (nachträgliche) Mitvermietung der Therme stattgefunden, so hätte dies einen Mietzins der Kategorie A gerechtfertigt. Ein solcher sei jedoch nie eingehoben worden. Die Therme sei daher nie mitvermietet gewesen.
Das Erstgericht trug der Antragsgegnerin auf, die Heiztherme im Bestandobjekt binnen einer Frist von längstens sechs Wochen durch eine neue Heiztherme zu ersetzen. Dem Mieter seien vom Vermieter im Mietvertrag diverse Ein und Umbauten auf eigene Kosten bewilligt worden. Im Hinblick auf den zudem vertraglich vereinbarten Eigentumserwerb an der eingebauten Gasetagenheizung sei diese hier im Sinne des § 3 Abs 2 Z 2a MRG als mitvermietet anzusehen. Darauf, ob – abgesehen von der Zustimmung zu diversen Ein und Umbauten im Mietvertrag – eine gesonderte, konkrete Zustimmung zum Einbau der Gasetagenheizung erfolgt sei, komme es hier nicht an, weil die getätigte Maßnahme eine privilegierte Arbeit im Sinne des § 9 Abs 2 MRG darstelle. Hierfür reiche eine Anzeige der beabsichtigten wesentlichen Veränderung durch den Hauptmieter aus und es bedürfe keines Nachweises der Übung des Verkehrs und des wichtigen Interesses. Auch komme es nicht darauf an, dass die Vermieterin keinen Mietzins entsprechend der Ausstattungskategorie A habe einheben können, dafür sei allein der Ausstattungszustand zum Zeitpunkt der Anmietung maßgeblich, vorliegend daher jener entsprechend der Kategorie B.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragsgegnerin Folge und wies den Antrag ab. Die Erhaltungspflicht des Vermieters nach § 3 Abs 2 Z 2a MRG umfasse – was jeweils durch Hinzufügung des Wortes „mitvermieteten“ zum Ausdruck gebracht werde – nur jene Geräte, die schon bei Beginn des Mietverhältnisses zur Ausstattung der Mietobjekte gehörten und insofern zum Leistungsspektrum des Vermieters gezählt hätten. Sei bei Anmietung in der Wohnung eine Heizung vorhanden, sei bei späteren, während des Mietverhältnisses auf Kosten und im Auftrag des Mieters erfolgten Installationen neuen Gerätes zu unterscheiden: Als mitvermietet müsse eine Heiztherme angesehen werden, welche der Mieter als Ersatz einer bei Mietvertragsbeginn übernommenen Heiztherme später eingebaut habe. Wenn nun ein solches Nachfolgegerät reparatur oder austauschbedürftig werde, müsse daher der Vermieter im Rahmen seiner neuen Erhaltungspflicht für die erforderlichen Maßnahmen Sorge tragen. Im vorliegenden Fall sei die bei Anmietung übernommene Ölheizung aber nicht bloß durch ein in Bauart und Funktion entsprechendes Gerät ersetzt worden, sondern eine Umgestaltung vorgenommen worden, die nicht als Erhaltung der alten Heizungsanlage angesehen werden könne. Eine solche Umgestaltung sei dem erstmaligen Einbau gleichzusetzen. Die im Zuge dessen installierte Heiztherme sei daher nicht mitvermietet, es bestehe demnach keine Erhaltungsverpflichtung des Vermieters.
Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig, weil zur Auslegung des Wortes „mitvermietet“ in § 3 Abs 2 Z 2a MRG keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege und eine Klärung dieser Frage von grundsätzlicher Bedeutung sei.
Gegen diese Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs des Antragstellers. Als Revisionsrekursgrund macht er die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend. Er beantragt, den angefochtenen Sachbeschluss dahin abzuändern, dass die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt und dem Antrag stattgegeben werde. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Die Antragsgegnerin beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung , den Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen, in eventu diesem nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig; er ist aber nicht berechtigt.
1. Gemäß § 3 Abs 1 MRG hat der Vermieter nach Maßgabe der rechtlichen, wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten und Möglichkeiten dafür zu sorgen, dass das Haus, die Mietgegenstände und die der gemeinsamen Benützung der Bewohner des Hauses dienenden Anlagen im jeweils ortsüblichen Standard erhalten und erhebliche Gefahren für die Gesundheit der Bewohner beseitigt werden.
Darunter fallen – im Gegensatz zur früheren Rechtslage – gemäß § 3 Abs 2 Z 2a MRG idF Wohnrechtsnovelle 2015 (WRN 2015) auch die Arbeiten, die zur Erhaltung von mitvermieteten Heizthermen, mitvermieteten Warmwasserboilern und sonstigen mitvermieteten Wärmebereitungsgeräten in den Mietgegenständen des Hauses erforderlich sind.
Gemäß § 49g Abs 1 MRG traten die Änderungen des § 3 MRG durch die WRN 2015 mit 1. Jänner 2015 in Kraft. § 49g Abs 3 MRG ordnet an, dass die WRN 2015 ab ihrem Inkrafttreten auch auf Mietverträge anzuwenden ist, die vor dem 1. Jänner 2015 geschlossen wurden.
2. Die in § 3 Abs 2 Z 2a MRG normierte Erhaltungspflicht des Vermieters betrifft nur „mitvermietete“ Heizthermen, Warmwasserboiler und sonstige Wärmebereitungsgeräte. Nähere Vorgaben dazu, wann ein Wärmebereitungsgerät als „mitvermietet“ anzusehen ist, enthält das Gesetz nicht.
Das Wort „mitvermietet“ wurde erst durch den Bautenausschuss in den Gesetzestext aufgenommen, um deutlicher zum Ausdruck zu bringen, dass sich die Erhaltungspflicht des Vermieters „nur auf mitvermietete Wärmebereitungsgeräte bezieht und nicht etwa auch auf solche, die der Mieter während des laufenden Mietverhältnisses aus Eigenem im Mietgegenstand installiert“ (AB 386 BlgNR 25. GP 1).
3.1 Im Schrifttum vertritt Stabentheiner (in Stabentheiner/Vonkilch , Jahrbuch Wohnrecht 2015, 7; ders , Wohnrechtsnovelle 2015, wobl 2015, 2 [5]; ders , Tausche Kellerabteil gegen Heiztherme – die Wohnrechtsnovelle 2015, ÖJZ 2015/7 [53]) die Auffassung, durch die Hinzufügung des Wortes „mitvermietet“ werde zum Ausdruck gebracht, dass die in § 3 Abs 2 Z 2a MRG normierte Erhaltungspflicht des Vermieters nur jene Geräte betreffe, die schon bei Beginn des Mietverhältnisses zur Ausstattung der Mietobjekte gehörten und insofern zum Leistungsspektrum des Vermieters zählten, nicht aber auch solche Geräte, die vom Mieter während des laufenden Vertragsverhältnisses aus Eigenem installiert würden. Wenn allerdings bei einem zunächst noch nicht über eine derartige Beheizung verfügenden Mietgegenstand zwischen den Vertragsparteien vereinbart sei, dass der Mieter für den Einbau einer Heiztherme zu sorgen habe und die dafür anfallenden Kosten entweder vom Vermieter abgegolten erhalte oder sich auf den Mietzins anrechnen könne, wäre dies ebenfalls als eine „mitvermietete“ Therme zu qualifizieren, für die den Vermieter die Erhaltungspflicht treffe.
Wenn das Mietobjekt schon zu Beginn des Mietverhältnisses zB mit einer Gasetagenheizung ausgestattet gewesen und die Heiztherme dieser Anlage während des laufenden Vertragsverhältnisses defekt geworden sei und vom Mieter gegen ein neues Gerät ausgetauscht worden sei, erstrecke sich die nunmehr erweiterte Erhaltungspflicht des Vermieters auch auf die neue – streng genommen nicht „mitvermietete“, sondern vom Mieter eingebaute – Heiztherme, weil ja die später vom Mieter installierte Therme nur das alte, bei Mietbeginn mitübergebene Gerät substituiert habe. Wenn nun auch das Nachfolgegerät reparatur- oder austauschbedürftig werde, müsse daher der Vermieter im Rahmen seiner neuen Erhaltungspflicht für die erforderlichen Maßnahmen Sorge tragen. Die vom Mieter angeschaffte Ersatztherme gelte genauso als „mitvermietet“ wie die ersetzte Therme. Fraglich könnte aber sein, ob Gleiches auch dann gelte, wenn der Mietgegenstand bei Mietbeginn zB mit einer altertümlichen Öl oder Kohleheizung ausgestattet gewesen sei und diese vom Mieter dann aus Eigenem gegen ein moderneres Heizungssystem ausgetauscht worden sei. Die Frage, ob den Vermieter nun auch die Pflicht zur Erhaltung der – möglicherweise deutlich defektanfälligeren, im Reparaturfall wesentlich kostspieligeren – neuen Heizungsanlage treffe, müsse an anderer Stelle untersucht werden ( Stabentheiner , Wohnrecht Jahrbuch 2015, 7 [14]).
3.2. Für Prader (WRN 2015 – große Auswirkungen mit vielen Fragen, RdW 2015, 8) vermittle „mitvermietet“ zwar grundsätzlich den Eindruck, dass es darauf ankomme, wer den Einbau vorgenommen habe. Dies müsse aber nicht immer zusammenfallen. So könne es etwa vorkommen, dass der Vormieter ein Wärmebereitungsgerät eingebaut habe, das sich dann bei Anmietung durch den Folgemieter in der Wohnung befinde. Ob ein solches Gerät nun als mitvermietet gelte, hänge davon ab, ob dieses Gerät zinsrechtlich zu berücksichtigen sei oder nicht. Maßgebliche Anknüpfungsnorm ist dabei § 10 Abs 6 MRG. Habe der Nachmieter den Ablöseanspruch des Vormieters befriedigt, gelte dieses den Anspruch auslösende Wärmebereitungsgerät daher nicht als mitvermietet. Ansonsten sei aber der Einbau des Vormieters irrelevant und sohin erhaltungsmäßig iSd § 3 Abs 2 Z 3a MRG zu werten.
Unabhängig von der Frage der Mitvermietung sei die Erhaltungspflicht an sich zu werten. Die vermeintlichen Klarstellungen im Bericht des Bautenausschusses würden den Eindruck vermitteln, als ob bei Eigeneinbauten des Mieters eine Erhaltungspflicht des Vermieters ausscheiden würde. Es könne aber nicht per se geschlossen werden, dass die Wärmebereitungsgeräte keine Erhaltungspflicht des Vermieters mehr begründen könnten. Es sei zuerst einmal zu fragen, wer den Einbau wie vorgenommen habe, und ob es zu einer sachenrechtlichen Verbindung gekommen sei, ob also der Vermieter nach den Grundsätzen der §§ 414 ff ABGB Eigentum erwerbe, bzw ob der Einbau mit (zumindest fingierter oder nicht verhinderbarer [§ 9 Abs 2 MRG]) Zustimmung des Vermieters erfolgt sei. Es sei davon auszugehen, dass jedenfalls bei gesetzlich oder vertraglich gedeckter Änderung ohne Rückbauverpflichtung und sachenrechtlichem Eigentumserwerb des Vermieters die Erhaltungspflicht dem Vermieter obliegen könne. Nun mangle es im vorliegenden Fall aber dennoch am Kriterium der Mitvermietung. Dies bedeute dann aber nichts anderes als einen „reduzierten Graubereich“. Sei der Mieter nicht erhaltungspflichtig, der Vermieter aber auch nicht, trete weder die schon bisher bekannte Pattsituation ein.
3.3. Mit der Frage, wann ein Wärmebereitungsgerät als „mitvermietet“ anzusehen ist, haben sich Pletzer/Böhm (Wann gilt ein Wärmebereitungsgerät als „mitvermietet“?, wobl 2015, 179) sehr ausführlich auseinander gesetzt. Den vom Zweitautor dieses Beitrags zunächst ( Böhm , „Wärmebereitungsgerät“ - das juristische Unwort des Jahres 2014!, immolex 2015, 10) vertretenen sachenrechtlichen Ansatz, wonach – grob gesagt – ein Wärmebereitungsgerät dann mitvermietet sei, wenn es im Eigentum des Vermieters stehe (vgl dazu Stabentheiner in Stabentheiner/Vonkilch, Wohnrecht Jahrbuch 2015, 7 [14]; Rainer in Rainer , Handbuch des Miet und Wohnrechts Kapitel 5.2.2.1), halten sie prinzipiell aufrecht, weil es zum einen nicht darauf ankommen könne, wer das Wärmebereitungsgerät angeschafft bzw den Einbau vorgenommen habe, und zum anderen im Eigentum des Mieters stehende Geräte jedenfalls nicht mitvermietet sein könnten. Dieser sachenrechtliche Ansatz sei aber um einen mietvertragsrechtlichen zu ergänzen. Für die Eigenschaft „mitvermietet“ sei neben dem Eigentum des Vermieters zu fordern, dass die Gebrauchsüberlassung am Wärmebereitungsgerät mit dem Mietzins im Austauschverhältnis stehe. Mit anderen Worten sei dies dann der Fall, wenn der Mieter das Gerät vereinbarungsgemäß entgeltlich benütze. Dem liege zunächst eine am Begriffskern des Wörtchens „mitvermietet“ orientierte Auslegung zugrunde: „Vermietet“ sei eine Sache nur dann, wenn für den an ihr überlassenen Gebrauch ein Entgelt geleistet werde. Daneben erweise sich letztlich auch eine ergebnisorientierte Überlegung als maßgeblich: Es könne nicht angehen, dem Vermieter die Erhaltungspflicht für etwas aufzubürden, was nicht Gegenstand entgeltlicher Gebrauchsüberlassung sei bzw gewesen sei.
Nach einer eingehenden Auseinandersetzung mit einzelnen Fallkonstellationen fassen die Autoren die aus diesem mietvertragsrechtlichen Ansatz gewonnenen Ergebnisse wie folgt zusammen: Wärmebereitungsgeräte seien im Sinn der WRN 2015 „mitvermietet“, wenn sie im Eigentum des Vermieters stünden und vom Mieter vereinbarungsgemäß entgeltlich benützt würden. Die Gebrauchsüberlassung am Wärmebereitungsgerät müsse also mit dem Mietzins im Austauschverhältnis stehen. Habe sich im Mietgegenstand ursprünglich keine Heizung befunden, seien nachträglich zur Verfügung gestellte Heizungen daher in der Regel nur dann mitvermietet, wenn der Vermieter dafür verantwortlich gezeichnet habe und in der Folge der Mietzins erhöht worden sei. Sei eine anfänglich mitvermietete Heizung irreparabel defekt und vom Vermieter oder vom Mieter durch eine neue Heizung ersetzt worden, sei die neue Heizung grundsätzlich anstelle der bisherigen mitvermietet. Das betreffe sowohl Erneuerungen nach dem 31. 12. 2014, als auch vor dem 1. 1. 2015 vorgenommene. Etwas anderes gelte lediglich in Fällen, in denen der Mieter vor dem 1. 1. 2015 die irreparabel defekte Heizung gegen eine neue ersetzt und die neue Heizung, verglichen mit der alten, eine wesentliche Verbesserung darstelle. Im Falle wirksamer Untersagung bzw Untersagungsmöglichkeit seitens des Vermieters sei die neue Heizung nicht mitvermietet und der Vermieter dafür nicht erhaltungspflichtig. Auf § 9 MRG sei auch dann abzustellen, wenn vom Mieter eine Erneuerung der Heizung vorgenommen worden sei, obschon die anfänglich mitvermietete Heizung bloß einen reparablen Defekt aufgewiesen habe oder überhaupt noch funktionsfähig gewesen sei: Grundsätzlich sei die neue Heizung mitvermietet, es sei denn der Austausch sei vom Mieter vorgenommen worden, obwohl der Vermieter dies in Übereinstimmung mit § 9 MRG untersagt habe bzw untersagen hätte können.
4.1. Im hier zu beurteilenden Fall hat der Mieter die bestehende Ölheizung und den Warmwasserboiler durch eine Gasetagenheizung mit Warmwasseraufbereitung ersetzt. Die Heizung wies eine undichte Leitung auf, der Boiler war in seiner Funktionsfähigkeit eingeschränkt. Die Frage, ob bei dieser Konstellation auch die erstmalig eingebaute Heiztherme als „mitvermietet“ anzusehen ist, ließ Stabentheiner (Wohnrecht Jahrbuch 2015, 7 [14]) ausdrücklich offen. Prader (aaO) scheint dies zu verneinen, zumal er bei gesetzlich oder vertraglich gedeckten Änderungen ohne Rückbauverpflichtung und sachenrechtlichem Eigentumserwerb des Vermieters eine Erhaltungspflicht des Vermieters zwar per se als möglich ansieht, es aber am Kriterium der Mitvermietung mangle. Nach Pletzer/Böhm (aaO) ist in derartigen Fällen hingegen auf § 9 MRG abzustellen. Gleich ob eine irreparabel defekte Heizung durch eine neue Heizung ersetzt werde, die verglichen mit der alten, eine wesentliche Verbesserung darstelle, oder der Mieter eine Erneuerung der anfänglich mitvermieteten Heizung vorgenommen habe, obschon diese bloß einen reparablen Defekt aufgewiesen habe oder überhaupt noch funktionsfähig gewesen sei, bestehe nur dann keine Erhaltungspflicht des Vermieters für die neue Heizung, wenn er die Verbesserung in Übereinstimmung mit § 9 MRG untersagt habe bzw untersagen hätte können. Nur im Falle wirksamer Untersagung bzw Untersagungsmöglichkeit seitens des Vermieters sei die neue Heizung nicht mitvermietet und der Vermieter dafür nicht erhaltungspflichtig.
4.2. Demgegenüber vertritt das Rekursgericht die Auffassung, dass eine nachträglich erteilte Zustimmung zum Einbau einer Zentralheizung, genauso wie der Umstand, dass der Vermieter einen ohne seine Zustimmung vorgenommenen Einbau einer Gasetagenheizung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 9 Abs 1 und 2 MRG dulden müsse, nicht dazu führe, dass die dafür angeschaffte Heiztherme als mitvermietet anzusehen sei. Diese sei nämlich nicht vom Vermieter gegen Entgelt zum Gebrauch überlassen worden und sei daher auch nicht Teil der geschuldeten Gebrauchsüberlassung gewesen, für den der vereinbarte Mietzins die Gegenleistung darstelle. Die Berücksichtigung der Zustimmung bzw der Verpflichtung zur Duldung würde der Intention des Gesetzgebers widersprechen. Als mitvermietet müsse daher eine Heiztherme angesehen werden, welche der Mieter als Ersatz einer bei Mietvertragsbeginn übernommenen Heiztherme später eingebaut habe. Eine vom Mieter angeschaffte Ersatztherme gelte genauso als mitvermietet, wie die ersetzte Therme. Schließlich umfasse ja auch der dem Mieter geschuldete Gebrauch, für den Mietzins zu leisten sei, ein Bestandobjekt mit einer Heiztherme. Anders stelle sich die Sachlage dar, wenn – wie im vorliegenden Fall – bei Anmietung eine veraltete Ölheizung übernommen worden sei und vom Mieter eine komplette Modernisierung und Umgestaltung des Beheizungssystems durch Einbau einer Gasetagenheizung samt Warmwasseraufbereitung vorgenommen worden sei. Hier sei nicht bloß ein Ersatz durch ein in Bauart und Funktion entsprechendes Gerät vorgenommen worden, sondern eine Umgestaltung, die nicht als Erhaltung der alten Heizungsanlage angesehen werden könne. Eine solche Umgestaltung sei dem erstmaligen Einbau gleichzusetzen und die im Zuge dessen installierte Heiztherme sei nicht mitvermietet.
4.3. Der erkennende Senat teilt diese Auffassung des Rekursgerichts. Es entspricht der erklärten Absicht des Gesetzgebers, die Erhaltungspflicht des Vermieters auf die von ihm entgeltlich bereit gestellten Wärmebereitungsgeräte zu beschränken. Diese Erhaltungspflicht des Vermieters umfasst dabei auch die allenfalls notwendige Neuherstellung, das heißt den Austausch einer irreparabel defekten durch eine gleichwertige neue Anlage. Kommt der Vermieter seiner Erhaltungspflicht nicht nach und nimmt der Mieter diese Maßnahme selbst vor, erstreckt sich die Erhaltungspflicht des Vermieters zweifellos auf die neue Anlage, weil das vom Mieter installierte Wärmebereitungsgerät nur das alte, bei Mietbeginn mitübergebene substituiert hat ( Pletzer/Böhm , wobl 2015, 179 [182f]; Stabentheiner , Wohnrecht Jahrbuch 2015, 7 [14]).
Der hier zu beurteilende Fall ist aber anders gelagert. Die vom Mieter vorgenommene Erneuerung des Wärmebereitungsgeräts ist – ungeachtet des dynamischen Erhaltungsbegriffs (vgl RIS Justiz RS0069944, RS0116713) – nicht mehr als bloße Erhaltungsmaßnahme, sondern als Veränderung (Verbesserung) zu qualifizieren. Der durch das Hinzufügen des Wortes „mitvermietet“ zum Ausdruck gebrachten Intention des Gesetzgebers entspricht es, jedenfalls eine solche wesentliche, mietzinsrechtlich relevante Verbesserung dem erstmaligen Einbau einer Heizung gleichzustellen. Im Fall des anfänglichen Fehlens jeglicher Heizung im Mietgegenstand mag zwar der Vermieter Eigentum an der vom Mieter erstmalig eingebauten Heizung erwerben, die Heizung ist aber dennoch nicht als „mitvermietet“ anzusehen und der Vermieter daher nicht erhaltungspflichtig. Pletzer/Böhm (wobl 2015, 179 [181 f]) begründen dies zutreffend damit, dass sich der Heizungseinbau typischerweise nicht im Mietzins niederschlagen werde. Das würde ja voraussetzen, dass der Mieter in eine Mietzinserhöhung wegen einer von ihm selbst getätigten und finanzierten Investition einwillige. Zahle der Mieter trotz der nunmehr vorhandenen Heizung aber keinen höheren Mietzins, gebrauche er diese letztlich wieder unentgeltlich, was bedeute, dass die Heizung nicht „mitvermietet“ sei. Für die Frage der Erhaltungspflicht sei daher die Zustimmung bzw Duldungsverpflichtung des Vermieters nach § 9 MRG nicht relevant. Warum die dieses Ergebnis begründenden mietvertraglichen Überlegungen in den Fällen einer mietzinsrechtlich relevanten wesentlichen Verbesserung nicht gelten sollen, stellen auch Pletzer/Böhm nicht dar.
5.1. Dem Revisionsrekurs bleibt damit ein Erfolg versagt.
5.2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG. Es entspricht der Billigkeit, dass der mit seinem Rechtsmittel erfolglose Antragsteller der Antragsgegnerin die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung ersetzt.
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