5Ob26/17k – OGH Entscheidung

2.5. Dass es – beiden (!) – Parteien darauf ankam, über bindende Zustimmungserklärungen sämtlicher Miteigentümer zum Dachgeschossausbau zu verfügen, ergibt sich auch daraus, dass die Wirksamkeit der „ersten“ Benützungsvereinbarung aus 1996 nur bis zur Unterfertigung der Benützungsvereinbarung aus 2009 durch den letzten Wohnungseigentümer im September 2011 Thema war und das erste Kaufanbot deshalb nicht unterfertigt wurde, weil damals noch nicht sämtliche Miteigentümer die „neue“ Benützungsvereinbarung aus 2009 unterfertigt hatten.

2.6. Letztlich lässt auch der Umstand, dass die Klägerin vor der Unterfertigung des Kaufvertrags noch Gespräche mit den anderen Wohnungseigentümern zum Thema des Dachgeschossausbaus führte, ausreichend auf eine Parteiabsicht dahin schließen, dass die Zustimmungserklärungen sämtlicher Miteigentümer zum geplanten Dachgeschossausbau sehr wohl Vertragsinhalt des Kaufvertrags sein sollten.

2.7. Ein unvertretbares Auslegungsergebnis ist somit nicht zu erkennen.

3.1. Eine Leistung ist dann mangelhaft iSd § 922 ABGB, wenn sie qualitativ oder quantitativ hinter dem geschuldeten Vertragsinhalt zurückbleibt, der durch die gewöhnlich vorausgesetzten oder die ausdrücklich oder stillschweigend zugesicherten Eigenschaft bestimmt wird (RIS Justiz RS0018547 [T5]). Ob eine Eigenschaft als zugesichert anzusehen ist, hängt nicht davon ab, was der Erklärende wollte, sondern was der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben aus der Erklärung des Vertragspartners erschließen durfte. Seine berechtigte Erwartung ist an der Verkehrsauffassung zu messen (RIS Justiz RS0018547 [T6]). Ein Rechtsmangel liegt vor, wenn der Veräußerer dem Erwerber nicht die Rechtsposition verschafft, die er ihm nach dem Vertrag verschaffen hätte müssen (10 Ob 21/08y = ecolex 2009, 673 [ Wilhelm ]; P. Bydlinski in KBB 4 § 923 ABGB Rz 3). Dies hat nach allgemeinen Grundsätzen (RIS-Justiz RS0018553) der Erwerber zu beweisen, Sach- und Rechtsmängel sind insoweit grundsätzlich gleich zu behandeln (RIS-Justiz RS0124755). Allerdings reicht es für die Bejahung des Rechtsmangels bereits aus, dass die Umstände, aus denen er sich ableitet, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststehen (10 Ob 21/08y = ecolex 2009/257 Wilhelm ).

3.2. Die Vorinstanzen gingen von einem Rechtsmangel aus, weil der Beklagte der Klägerin die geschuldete Rechtsposition nicht vermittelt habe. Dies ist jedenfalls vertretbar und bedarf keiner Korrektur im Einzelfall. Fehlende Zustimmungserklärungen zu baubewilligungspflichtigen Veränderungen wurden – wenn auch im Zusammenhang mit Zinsminderungsansprüchen nach § 1096 ABGB – bereits als Rechtsmangel qualifiziert (RIS Justiz RS0021392). Die Klägerin hat zwar im Verfahren AZ 9 MSch 22/14v des Bezirksgerichts Döbling die rechtliche Möglichkeit, den Dachgeschossausbau allenfalls auch ungeachtet einer Zustimmung der Ehegatten R* zu erreichen, dies allerdings nach den (strengen) Kriterien des § 16 Abs 2 WEG. Dies kann eine entgegen der Zusicherung nicht vermittelte Rechtsstellung als exklusiv Nutzungsberechtigte nicht substituieren, insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt von dem zu 7 Ob 4/16p (immolex 2016/62) entschiedenen Fall, wo die Beurteilung als Rechtsmangel ausdrücklich dahingestellt blieb (auch dort für die Beurteilung als Rechtsmangel Prader aaO).

3.3. Damit bleibt zu erörtern, ob die Benützungsvereinbarungen aus 1996 und 2009, die Grundlage der der Klägerin zugesicherten Rechtsstellung sein sollten, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als dem § 38 Abs 1 Z 1 WEG 2002 widersprechend und damit als rechtsunwirksam anzusehen sind. Das Erstgericht hat dies bejaht, das Berufungsgericht behandelte die Ausführungen in der Rechtsrüge der Berufung hiezu zwar nicht inhaltlich, weil es sie „im Hinblick auf das Feststellungsbegehren“ für nicht relevant hielt. In der Revision zieht der Beklagte dies allerdings nur insoweit in Zweifel, als er meint, erst nach rechtskräftiger Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der Benutzungsvereinbarungen im Parallelverfahren 9 Msch 2/14v des Bezirksgerichts Döbling könnten Gewährleistungsansprüche der Klägerin bestehen. Dabei übersieht er offensichtlich, dass es den Vorinstanzen offen stand, die Frage der Rechtswirksamkeit als Vorfrage zu beurteilen; iSd § 923 ABGB ist „das Widerspiel“ jedenfalls dadurch hervorgekommen, dass andere Wohnungseigentümer die Wirksamkeit der Benützungsvereinbarungen bestritten und die Unterfertigung der Einreichpläne verweigerten.

3.4. Vorauszuschicken ist, dass die Vorinstanzen – von der Revision unbeanstandet – zutreffend davon ausgingen, dass aufgrund der Übergangsregelung des § 56 Abs 13 WEG die Bestimmungen des WEG 2002 auch auf vor dem Inkrafttreten begründete Wohnungseigentumsrechte und auf die vor diesem Zeitpunkt zwischen Wohnungseigentümern, Wohnungseigentumsbewerbern und Wohnungseigentumsorganisatoren untereinander oder mit Dritten geschlossenen Rechtsgeschäften anzuwenden sind. Ungeachtet des Umstands, dass der Beklagte mit einem Gründungshelfer bereits 1985 Wohnungseigentum begründete, ist die Rechtswirksamkeit der Benützungsvereinbarungen aus 1996 und 2009 daher nach § 38 Abs 1 Z 1 WEG 2002 zu prüfen (vgl RIS-Justiz RS0123742).

3.5. Den sehr allgemeinen Revisionsausführungen, die Bestimmungen der §§ 2 Abs 6, 38 WEG 2002 seien so undeutlich geregelt, dass daraus nichts über die zeitliche Dauer der Eigenschaft als Wohnungseigentumsorganisator abgeleitet werden könne, ist die ausführlich begründete Entscheidung 6 Ob 56/16b = immolex 2016/71 (zustimmend Männl/Stockhammer) = wobl 2016/140 (in rechtsdogmatischer Sicht zustimmend Illedits) entgegenzuhalten, die auch die hier streitgegenständliche Liegenschaft betraf. Dort wurde der auch hier Beklagte – im Zusammenhang mit der gesetzlich vertypten Gewährleistungspflicht nach § 37 Abs 4 WEG – als Wohnungseigentumsorganisator noch zum Zeitpunkt der Veräußerung der Wohnung top Nr 18 an R* im Jahr 2009 behandelt, weil die genannte Schutzbestimmung auch im Fall des sukzessiven Abverkaufs der Wohnungen anzuwenden sei.

3.6. § 38 WEG ist ebenso eine Schutzbestimmung zugunsten der Wohnungseigentumsbewerber, die alle Rechtsgeschäfte erfasst, die der Wohnungseigentumsorganisator (noch) unter Ausnutzung seiner Vertragsübermacht abschließt oder deren Abschluss durch Wohnungseigentumsbewerber, Wohnungseigentümer oder der Eigentümergemeinschaft veranlasst ( A. Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht, § 38 WEG Rz 1).

3.7. Es gibt nicht den geringsten Grund, den Beklagten zwar im Hinblick auf § 37 Abs 4, nicht aber auch § 38 WEG als Wohnungseigentumsorganisator zu behandeln. Den Erwägungen der Entscheidung 6 Ob 56/16b ist daher auch hier zu folgen; die zur Beurteilung anstehenden Benützungsvereinbarungen stammen vom 6. 9. 1996 und 12. 8. 2009 und liegen damit noch vor dem Ankauf der top 18 durch die weiteren Wohnungseigentümer R*, der am 27. 8. 2009 erfolgte. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte noch Mehrheitseigentümer und das Erstgericht konnte nicht feststellen, dass der Beklagte ihnen die top 18 auch dann verkauft hätte, wenn sie die Benützungsvereinbarung 2009 nicht unterfertigt hätten. Damit liegt der Schluss nahe, der Beklagte habe mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bei Abschluss der Benützungsvereinbarung (noch) seine Vertragsübermacht ausgenützt.

3.8. Im Fall eines im § 38 Abs 1 WEG aufgezählten „verdächtigen“ Vertragstyps – wie hier nach § 38 Abs 1 Z 1 WEG – wäre es Sache des Beklagten gewesen, zu beweisen, dass der Vereinbarung im konkreten Fall keine Beschränkungseignung (mehr) zukam (5 Ob 223/05p = wobl 2006/115 [ Call ]), diesen Beweis hat der Beklagte hier gar nicht angetreten. Behauptungen dahingehend, durch die konkreten Benützungsvereinbarungen würden die weiteren Wohnungseigentümer gar nicht unbillig beschränkt, fanden sich erstmals in der Berufung des Beklagten, sie widersprechen daher dem Neuerungsverbot. Im Übrigen fällt die dem Wohnungseigentumsorganisator vorbehaltene Möglichkeit des späteren Ausbaues des Dachbodens, der nicht in dessen Zubehörwohnungseigentum steht, grundsätzlich unter § 38 Abs 1 Z 1 WEG (RIS Justiz RS0082877 [T1]; Gartner in Illedits/Reich-Rohrwig , Wohnrecht² § 38 WEG Rz 5; Würth/Zingher/Kovanyi , Miet- und Wohnrecht II 23 § 38 WEG Rz 6).

3.9. Ob die Anwendung der Schutzbestimmungen der §§ 37 ff WEG jedenfalls ab dem Erreichen der einfachen Anteilsmehrheit der anderen Wohnungseigentümer ausscheidet (idS wohl Call – Wie lange sind Gewährleistungs-und/oder Schadenersatzansprüche aus Mängeln an allgemeinen Teilen der Liegenschaft bei sukzessiver Begründung von Wohnungseigentum gerichtlich durchsetzbar? – wobl 2006, 69ff), kann hier dahingestellt bleiben, weil dem Beklagten auch 2009 jedenfalls noch die Anteilsmehrheit zukam.

3.10. Insgesamt ist somit vom Vorliegen eines Rechtsmangels auszugehen.

4. Nach der vertretbaren Auslegung des Berufungsgerichts umfasst der Gewährleistungsverzicht im Kaufvertrag nach dem Parteiwillen nicht die ausdrücklich zugesicherte exklusive Rechtsstellung am Dachgeschoss frei von jeglichen Lasten und damit nicht den hier gegenständlichen Rechtsmangel. Als absurd iSd § 878 ABGB kann diese Zusicherung schon deshalb nicht angesehen werden, weil die Zustimmungen sämtlicher Miteigentümer zur Benützungsvereinbarung und damit auch zum Dachgeschossausbau selbst im Gegensatz zu den Revisionsausführungen bei Vertragsabschluss sehr wohl vorlagen; dass die übrigen Wohnungseigentümer die Ausbaupläne noch nicht unterschrieben hatten, macht die Zusicherung weder faktisch absurd noch rechtlich unmöglich iSd § 878 ABGB (vgl Bollenberger in KBB 4 § 878 Rz 3ff; RIS Justiz RS0016378).

5. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Feststellungsinteresse zieht der Beklagte nicht in Zweifel.

6. Die außerordentliche Revision war daher zurückzuweisen.