Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Höllwerth, Dr. E. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, *, vertreten durch Dr. Paul Bauer und Dr. Anton Triendl, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagten Parteien 1. P* AG, *, vertreten durch CHG Czernich Haidlen Guggenberger und Partner, Rechtsanwälte in Innsbruck, 2. B* GmbH, *, vertreten durch Dr. Erwin Markl, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 541.445,10 EUR sA, über die Revision der zweitbeklagten Partei gegen das Zwischenurteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 6. Oktober 2016, GZ 10 R 47/16m 46, womit das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 28. April 2016, GZ 8 Cg 110/14y 37, teilweise bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen (über die Verjährung des Klagsanspruchs gegenüber der zweitbeklagten Partei) werden aufgehoben. Die Rechtssache wird auch in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die Klägerin ist Alleineigentümerin einer Liegenschaft. Auf dieser Liegenschaft wurde ein im Eigentum der H* GmbH (in Folge: H*) stehendes Bürogebäude errichtet.
Die H* (als „zivilrechtliche Eigentümerin“) und die Klägerin (als Baubeauftragte) schlossen im Zusammenhang mit der Herstellung dieses Bürogebäudes auf der Liegenschaft der Klägerin eine Vereinbarung, die auszugsweise lautet:
„ Bauabwicklung“.
...
Der Baubeauftragte übernimmt in eigener Verantwortung die schlüsselfertige Herstellung des obgenannten Projekts entsprechend den behördlichen Bewilligungen und dem Immobilienmietvertrag vom 25. 3. 2002. Der Baubeauftragte verpflichtet sich, das Kostenlimit von 7.650.000 EUR (Baukosten, Baunebenkosten, Finanzierungsnebenkosten ohne USt) einzuhalten. Der zivilrechtliche Bauherr erteilt dem Baubeauftragten in diesem Umfang die Vollmacht. Die Leistungen werden selbst, durch eigenverantwortliche Mitarbeiter, befugte Planer und Sonderfachleute, sowie befugte Professionisten ausgeführt.
Der Baubeauftragte verpflichtet sich auch zur Abwicklung sämtlicher Gewährleistungs und Schadenersatzansprüche bis zum Ablauf der vereinbarten Fristen. ...“
Die Klägerin (als Auftraggeberin) schloss am 18. 1. 2002 mit der Erstbeklagten (als Auftragnehmerin) einen Generalunternehmervertrag über die Erbringung der Generalunternehmerleistungen für den Neubau des Bürogebäudes.
In einem zwischen der H* (als Werkbestellerin) und der Zweitbeklagten (als Werkunternehmerin) abgeschlossenen Werkbestellungsvertrag übernahm letztere die Tages und Kunstlichtplanung einschließlich Objektüberwachung. Der Werkvertrag umfasst die planerischen und sonstigen Leistungen im Bereich der Tages und Kunstlichtplanung samt Objektüberwachung, die für die wirtschaftlich, technisch und rechtlich betriebsbereite Herstellung des Projekts erforderlich und zweckmäßig sind.
Die Fertigstellung und Übergabe des Bürogebäudes erfolgte am 18. 12. 2002.
2011 holte die Klägerin ein Gutachten eines gerichtlich beeideten Sachverständigen ein. In seinem Gutachten vom 25. 11. 2011 kam dieser zu dem Ergebnis, dass die Leistungen der Zweitbeklagten mangelhaft erbracht worden waren. So hätten Mängel in einem durch den Einbau von Raffstoreanlagen bewirkten Hitzestau im Scheibenzwischenraum, einem damit verbundenen Druckanstieg und den thermischen Belastungen des Glasrandverbunds sowie der fehlenden Wartungsmöglichkeit bestanden. Ein minimaler Schaden bewirke den Totalausfall des Jalousie-Elements samt Isolierglas. Die Zweitbeklagte habe trotz der ihr übertragenen Objektüberwachung auch keine Qualitätssicherung durchgeführt.
Am 14. 11. 2014 trat die H* der Klägerin ihre Gewährleistungs und Schadenersatzansprüche gegenüber den Beklagten zum Inkasso ab. Die Klägerin nahm die Zession an.
Mit ihrer am 12. 9. 2014 eingebrachten Klage begehrt die Klägerin von den Beklagten zur ungeteilten Hand die Zahlung von 541.445,10 EUR sA aus den Titeln des Schadenersatzes und der Gewährleistung. Die Zweitbeklagte sei für die wirtschaftlich, technisch und rechtlich betriebsbereite Herstellung der in der Glasfassade des Büro und Verwaltungsgebäudes integrierten, elektrisch betriebenen Lamellen Raffstores verantwortlich gewesen. Schon kurz nach der Übergabe des Werks habe sich herausgestellt, dass die Lamellen Raffstores im Glaszwischenraum der Fassade großteils nicht funktionieren würden. Trotz ständiger Mängelbehebungsversuche sei die Funktion nicht einwandfrei, die Planung des Systems sei nicht sach und fachgerecht erfolgt. Eine allfällige Schadensverursachung durch die Zweitbeklagte sei für die Klägerin erst nach Erstattung des Privatgutachtens, sohin im November 2011 erkennbar gewesen, weshalb die Verjährungsfrist auch erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen beginne. Die Sanierungskosten würden sich auf brutto 721.926,80 EUR belaufen. Die Erstbeklagte habe für die tatsächliche Ausführung des von der Zweitbeklagten geplanten Lichtschutzsystems einzustehen. Da nicht feststellbar sei, inwieweit sich die Erstbeklagte als Generalunternehmerin und die Zweitbeklagte als Planerin für das mangelhafte Lichtschutzsystem verantwortlich zeichneten, würden sie zur ungeteilten Hand haften. Die Zweitbeklagte hafte auch wegen Verletzung ihrer Warnpflicht.
Erst und Zweitbeklagte beantragten die Abweisung des Klagebegehrens.
Soweit für das Revisionsverfahren relevant, brachte die Zweitbeklagte vor, sie sei zur Klägerin in keinem Vertragsverhältnis gestanden. Das von ihr gewählte System habe im Jahr 2002 dem Stand der Technik entsprochen. Allfällige Fehler des Werks seien den ausführenden Fachfirmen anzulasten. Im Zuge der Auftragsvergabe habe sie wiederholt gewarnt, dass das von der Erstbeklagten verwendete Produkt nicht ihren Ausschreibungskriterien entspreche und die Gleichwertigkeit mit dem Ausschreibungsprodukt nicht nachgewiesen worden sei.
Allfällige Gewährleistungs und Schadenersatzansprüche seien verjährt. Die Zweitbeklagte sei nämlich nicht nur von der Erstbeklagten, sondern auch von der Klägerin bereits in den Jahren 2005 und 2006 mit der Forderung konfroniert worden, sich an den Mangelbehebungskosten zu beteiligen, was sie abgelehnt habe. Schon damals hätte es Verdachtsmomente im Hinblick auf Planungsfehler, welche der Zweitbeklagten zur Last fallen könnten, gegeben. Nach den Ablehnungen durch die Zweitbeklagte und im Hinblick darauf, dass das System bereits im Zeitpunkt der Übernahme des Werks durch die Klägerin mit Mängeln behaftet gewesen sei und jahrelange Verbesserungsversuche der Erstbeklagten bzw der Subunternehmer keinen Erfolg zeitigten, wäre die Auftraggeberin der Zweitbeklagten bereits in den Jahren 2005 und 2006 verpflichtet gewesen, ihren Wissensstand über die maßgeblichen Schadensursachen durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens im Hinblick auf die Beweisbarkeit anspruchsbegründender Tatsachen zu erweitern. Die Klägerin und die H* seien jedoch untätig geblieben. Mit der erst im Jahr 2011 erfolgten Einholung eines Sachverständigengutachtens hätten sie gegen ihre Erkundungsobliegenheit verstoßen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren gegenüber der Erstbeklagten ab. Die Zweitbeklagte verhielt sie unter Abweisung des Mehrbegehrens zur Zahlung von 342.740 EUR sA. Die Klägerin habe erst aufgrund des Gutachtens aus dem Jahre 2011 Kenntnis von Schaden und Schädiger erhalten. Verjährung gegenüber der Zweitbeklagten, die ihre Leistungen mangelhaft erbracht habe, sei nicht eingetreten. Sie sei daher zum Ersatz des dadurch verursachten Schadens zu verpflichten gewesen.
Das Berufungsgericht hob das abweisende Ersturteil gegenüber der Erstbeklagten auf. Hinsichtlich der Zweitbeklagten bestätigte es das Ersturteil teilweise mit einem Zwischenurteil über die Verjährung und verwarf die von der Zweitbeklagten erhobene Einrede der Verjährung. Im Übrigen hob es das Ersturteil auf. Auch wenn die Zweitbeklagte in den Jahren 2005 und 2006 ihre Haftung für allfällige Mängel abgelehnt habe, würde es eine Überspannung der Erkundungspflicht der Klägerin bedeuten, wenn sie trotz laufender Mängelbehebungsversuche eine gutachterliche Abklärung, ob nicht allenfalls auch die Zweitbeklagte Mängel am Werk zu vertreten habe, vornehmen lassen hätte müssen. Vielmehr habe sie aufgrund der laufenden Verbesserungsversuche davon ausgehen können, dass ihre Beanstandungen zumindest von der Erstbeklagten als berechtigt anerkannt würden. Dass sie daher die Frage, ob auch Planungsfehler der Zweitbeklagten schadensursächlich gewesen seien, nicht umgehend einer nur durch ein Gutachten möglichen Abklärung zugeführt habe, könne ihr nicht zur Last gelegt werden.
Gegen dieses Zwischenurteil wendet sich die Revision der Zweitbeklagten mit einem Abänderungsantrag, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin begehrt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, der Revision keine Folge zu geben, hilfsweise sie zurückzuweisen.
Die Revision ist zulässig, sie ist im Sinne des Aufhebungsantrags auch berechtigt.
1. Die Klägerin macht einen auf sie mittels Inkassozession übergegangenen Gewährleistungs und Schadenersatzanspruch der H* gegenüber der Zweitbeklagten (gestützt auf mangelhaft erbrachte Leistungen) geltend.
Inkassozession ist eine Zession, bei der der Zessionar Gläubiger wird, aber verpflichtet ist, die eingehobene Leistung an den Zedenten abzuführen. Im Regelfall liegt die Übertragung eines Vollrechts unter obligatorischen Beschränkungen, somit eine Art Treuhand, nämlich eine uneigennützige Treuhand vor (RIS Justiz RS0010457). Durch eine Zession darf die Rechtsstellung des Schuldners nicht verschlechtert werden. Der Anspruch bleibt immer derselbe – desgleichen auch die dazugehörenden Verjährungsfristen (RIS Justiz RS0032692, RS0032793 [T1]).
2. Allgemein gilt, dass die Behauptungs und Beweislast für die die Verjährung begründenden Umstände denjenigen trifft, der die Verjährungseinrede erhebt (RIS Justiz RS0034456 [T4], RS0034326 [T9]).
3. Die Frist des § 933 Abs 1 ABGB beginnt in der Regel mit der Ablieferung. Nach ständiger Rechtsprechung ist selbst die Erkennbarkeit des Mangels keine Voraussetzung für den Beginn des auf den Zeitpunkt der Übergabe abstellenden Fristenlaufs (RIS Justiz RS0018937, RS0018982), außer es werden besondere Sacheigenschaften zugesichert (RIS Justiz RS0018982 [T10, T11], RS0018909).
Die Übergabe erfolgte im Jahr 2002. Anhaltspunkte, die gegen eine Verjährung der Gewährleistungsansprüche sprechen, sind nicht ersichtlich.
4.1 Die im Werkvertragsrecht gegebenen Gewährleistungsansprüche und Schadenersatzansprüche bestehen in voller Konkurrenz nebeneinander. Damit kann der Besteller wegen Mängel des Werks auch noch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist, jedoch innerhalb der Verjährungsfrist des § 1489 ABGB, vom Unternehmer das Erfüllungsinteresse fordern, sofern die Mängel auf dessen rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten zurückzuführen sind (RIS Justiz RS0021755).
4.2 Darüber hinaus besteht Anspruch auf Ersatz von Mangelfolgeschäden. Das sind hier solche Schäden, die infolge der behaupteten mangelhaften Planung an anderen Gütern des Werkbestellers aufgetreten sind. Die durch die Ausführung eines wegen Planungsfehlern behauptetermaßen funktionsuntüchtigen Licht und Beschattungssystems entstandenen Aufwendungen sind Mangelfolgeschäden. Für den Anspruch auf Ersatz von Mangelfolgeschäden gilt allgemeines Schadenersatzrecht (9 Ob 31/13v).
5. Die Judikatur zum Beginn der dreijährigen Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB lässt sich wie folgt zusammenfassen:
5.1 Sie beginnt mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Ersatzberechtigte sowohl den Schaden als auch den Ersatzpflichtigen soweit kennt, dass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden kann (RIS Justiz RS0034524; vgl auch RS0034374). Die Kenntnis muss dabei den ganzen anspruchsbegründenden Sachverhalt umfassen, insbesondere auch die Kenntnis des Ursachenzusammenhangs zwischen dem Schaden und einem bestimmten, dem Schädiger anzulastenden Verhalten, in Fällen der Verschuldenshaftung daher auch jene Umstände, aus denen sich das Verschulden des Schädigers ergibt (RIS Justiz RS0034951 [T1, T2, T4 bis T7] uva). Der anspruchsbegründende Sachverhalt muss dem Geschädigten zwar nicht in allen Einzelheiten aber doch soweit bekannt sein, dass er in der Lage ist, das zur Begründung seines Anspruchs erforderliche Sachvorbringen konkret zu erstatten (RIS Justiz RS0034366; RS0034524). Bloße Mutmaßungen über die angeführten Umstände genügen hingegen nicht (RIS Justiz RS0034524 [T18]). Hat der Geschädigte als Laie keinen Einblick in die für das Verschulden maßgeblichen Umstände, so beginnt die Verjährung nicht zu laufen (RIS Justiz RS0034603). Die bloße Möglichkeit der Ermittlung einschlägiger Tatsachen vermag ihre Kenntnis nicht zu ersetzen (RIS Justiz RS0034459). Maßgeblich ist, ob dem Geschädigten objektiv alle für das Entstehen des Anspruchs maßgebenden Tatumstände bekannt waren (vgl RIS Justiz RS0034547).
5.2 Der Geschädigte darf sich allerdings nicht einfach passiv verhalten und es darauf ankommen lassen, dass er von der Person des Ersatzpflichtigen eines Tages zufällig Kenntnis erhält (RIS Justiz RS0065360). Wenn er die für die erfolgversprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung bringen kann, gilt die Kenntnisnahme schon als in dem Zeitpunkt erlangt, in welchem sie ihm bei angemessener Erkundigung zuteil geworden wäre (RIS Justiz RS0034327; RS0034335). Dabei ist auf die Umstände des konkreten Falls abzustellen. Die Erkundungspflicht des Geschädigten darf dabei nicht überspannt werden (RIS Justiz RS0034327).
5.3 Setzt die Kenntnis des Kausalzusammenhangs und – bei verschuldensabhängiger Haftung – die Kenntnis der Umstände, die das Verschulden begründen, Fachwissen voraus, so beginnt die Verjährungsfrist regelmäßig erst zu laufen, wenn der Geschädigte durch ein Sachverständigengutachten Einblick in die Zusammenhänge erlangt hat (RIS Justiz RS0034603 [T23]). Zwar ist er im Regelfall nicht verpflichtet, ein Privatgutachten einzuholen (RIS Justiz RS0034327 [T2 und T33]). Ausnahmsweise kann aber, sofern eine Verbesserung des Wissensstands nur so möglich und dem Geschädigten das Kostenrisiko zumutbar ist, auch – nach einer gewissen Überlegungsfrist (3 Ob 162/12p mwN) – die Einholung eines Sachverständigengutachtens als Obliegenheit des Geschädigten angesehen werden (4 Ob 170/13y mwN, RIS Justiz RS0034327 [T10]).
6. Die Rechtsprechung nimmt eine Wissenszurechnung durch jene Personen (Wissensvertreter) an, die – sowohl als selbständige Dritte als auch als Gehilfen – vom Geschäftsherrn damit betraut worden sind, Tatsachen, deren Kenntnis rechtserheblich ist, entgegenzunehmen oder anzuzeigen. Soweit es auf das Wissen des Geschäftsherrn ankommt, wird ihm dabei das Wissen des Wissensvertreters als eigenes zugerechnet und es treten die an sein Wissen geknüpften Rechtsfolgen zum Nachteil des Geschäftsherrn ein (RIS Justiz RS0065360 [T10 und T11]). Die Wissenszurechnung gilt auch, wenn es um die Kenntnis der für den Beginn der Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB relevanten Umstände, wie den Eintritt des Schadens, geht (RIS Justiz RS0009172 [T13]).
7. Zu prüfen ist, ob der der H* gegenüber der Zweitbeklagten allenfalls zustehende Anspruch auf Ersatz von Mangel und Mangelfolgeschäden verjährt ist. Im Hinblick auf die Feststellungen zur Baubeauftragung der Klägerin durch die H*, insbesondere aufgrund der Übertragung der Abwicklung sämtlicher Gewährleistungs und Schadenersatzansprüche, ist davon auszugehen, dass die Klägerin im Zusammenhang mit dieser Abwicklung Wissensvertreterin der H* ist. Das heißt, die H* hat sich das Wissen der Klägerin im Zusammenhang mit dem allfälligen Eintritt der Verjährung zurechnen zu lassen, was auch nicht strittig ist.
8.1 Die Zweitbeklagte begründet ihren Verjährungseinwand im Wesentlichen damit, dass – bereits nach dem Vorbringen der Klägerin – unmittelbar nach der Übergabe deutliche Anzeichen für Fehler bei der Planung des Lichtschutzsystems durch die Zweitbeklagte bestanden hätten. Eine Jalousiensteuerung, die behauptetermaßen regelmäßig den Austausch ganzer Fenster zu hohen Kosten erfordere, sei selbst für einen Laien offenkundig fehleranfällig und wartungsintensiv. Der Kreis der möglichen Verursacher sei hingegen von Anfang an sehr eingeschränkt und eine von der Klägerin behauptete (Mit )Verantwortung der Zweitbeklagten als Planerin – sei es wegen selbst gesetzter Mängel, sei es wegen einer Warnpflichtverletzung – von Beginn an auf der Hand gelegen. Die Erstbeklagte habe wiederholt Behebungsversuche durchgeführt, die Zweitbeklagte habe hingegen Aufforderungen zur Mängelbehebung bereits 2005/2006 ausdrücklich abgelehnt. Dennoch habe die Klägerin weitere sechs Jahre mit der Einholung eines Sachverständigengutachtens und letztlich annähernd 10 Jahre mit der Einbringung einer Klage zugewartet.
8.2 Der Revision ist zuzugestehen, dass es einer Verbreiterung der Tatsachengrundlage bedarf: Tatsächlich lassen die Feststellungen des Erstgerichts, die sich zu diesem Themenkomplex darauf beschränken, dass die Zweitbeklagte in ihren Stellungnahmen vom 22. 6. 2005, 22. 11. 2005 und 7. 8. 2006 ihre Haftung für allfällige Mängel ablehnte, keine Beurteilung zu, ob die für eine entsprechende Anspruchsverfolgung gegenüber der Zweitbeklagten notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe nicht bereits zu diesem Zeitpunkt in Erfahrung gebracht hätten werden können, das heißt, ob nicht bereits 2005/2006 ausreichende Umstände vorlagen, aufgrund derer der Klägerin die Einholung eines Sachverständigengutachtens zumutbar war.
Das Erstgericht wird daher Feststellungen zu treffen haben, wann und welche Mängel des Lichtschutzes sich bereits nach der Übergabe manifestierten und ob sie (erkennbar) der Planung oder der Ausführung zuzurechnen waren; aufgrund welcher Aufforderungen die Erstbeklagte welche Mängelbehebungsversuche durchführte und ob diese (erkennbar) Planungs- oder Ausführungsmängel betrafen; welche Gespräche/welcher Schriftverkehr den Ablehnungen der Zweitbeklagten vorausgingen, welchen Inhalt diese hatten, insbesondere, ob und zur Behebung welcher Mängel aufgefordert wurde und wem gegenüber die Ablehnungen erfolgten. Der Wissensstand der Klägerin und der H* ist relevant, um im Sinn der dargelegten Judikatur beurteilen zu können, ob ihnen die Einholung eines Sachverständigengutachtens bereits früher zumutbar war.
9. Der Revision war daher Folge zu geben, die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.
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