3Ob227/16b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr.

Hoch als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin Dr. Lovrek, die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch und die Hofrätin Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. R*****, vertreten durch Mag. Philipp J. Graf, Dr. Isabelle Dessulemoustier-Bovekercke-Ofner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei E*****, vertreten durch Prager Partner Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen § 35 EO, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 3. August 2016, GZ 47 R 149/16h 15, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Döbling vom 24. Februar 2016, GZ 23 C 4/15z 11, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 939,24 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin enthalten 156,54 EUR an USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Beklagte zeigt in ihrer Revision keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO auf, weshalb sie – ungeachtet des nicht bindenden Zulässigkeitsausspruchs des Berufungsgerichts – nicht zulässig ist. Das ist wie folgt kurz zu begründen (§ 510 Abs 3 ZPO).

1. Ob überhaupt ein Widerspruch zwischen den Entscheidungen 3 Ob 252/09v und 3 Ob 5/10x besteht (Gegenteiliges ergibt sich aus dem Hinweis in 3 Ob 252/09v auf 3 Ob 5/10x), kann hier schon deshalb dahingestellt bleiben, weil die erstgenannte die jüngere, ausführlich begründete Entscheidung ist, die mehrfach veröffentlicht (JBl 2010, 717; Zak 2010/508, 294; RdW 2010/646, 628) und nicht kritisiert wurde. Letzteres gilt zum ganz überwiegenden Teil auch für die darin vom Obersten Gerichtshof geäußerte Rechtsansicht, wonach ein Kostenschuldner auch nach dem Zahlungsverlangen des Rechtsanwalts nach § 19a Abs 4 RAO mit einer Gegenforderung aufrechnen kann, die noch vor der betriebenen Kostenforderung entstand und fällig wurde, welche ebenfalls in diversen Kommentaren wiedergegeben ist (zB Holly in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.02 [2016] § 1440 Rz 27 [ausdrücklich zustimmend]; Leupold in Schwimann ABGB-TaKom³ § 1440 Rz 14; Vitek in Engelhart/Hoffmann/Lehner/Rohregger/Vitek RAO 9 [2015] § 19a Rz 17 f; Jakusch in Angst/Oberhammer EO³ [2015] § 35 Rz 25/2; M. Bydlinski in Fasching/Konecny ³ II/1 [2014] § 41 ZPO Rz 19; Feil/Wennig Anwaltsrecht 8 [2014] § 19a RAO Rz 5; krit Heidinger in Schwimann/Kodek ABGB 4 § 1440 Rz 20). Eine erhebliche Rechtsfrage ist somit zu verneinen, weil die Rechtsmittelwerberin mit ihren Argumenten keine begründeten Zweifel an der Richtigkeit dieser Entscheidung wecken kann (vgl RIS-Justiz RS0103384 [T4 und T6]).

2. Die Ausführungen der Revision setzen sich mit der tragenden Begründung zu 3 Ob 252/09v (Vermeidung einer sachlich nicht gerechtfertigten Bevorzugung des Rechtsanwalts; anerkannte Sicherungsfunktion der Gegenforderung) nämlich gar nicht substantiiert auseinander und können diese somit nicht widerlegen. Soweit sich die Beklagte aber auf 3 Ob 68/90 beruft, ist ihr zu erwidern, dass diese Entscheidung vereinzelt geblieben und überholt ist. Insgesamt macht das vorliegende Rechtsmittel eine neuerliche Prüfung der genannten Rechtsfrage daher nicht erforderlich.

3. Der Vorwurf, das Berufungsgericht sei von einer „automatischen Aufrechnung“ ohne ausdrückliche Erklärung eines Insolvenzschuldners ausgegangen, ist aktenwidrig. Aus welchen insolvenzrechtlichen Gründen die Aufrechnung durch den Kläger unzulässig sein sollte, zeigt die Revision nicht auf.

4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50 und 41 ZPO. Der Kläger wies auf die Unzulässigkeit der Revision hin.