Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B* M*, vertreten durch Paumgartner Rechtsanwälte OG in Salzburg, gegen die beklagte Partei A* F*, vertreten durch Dr. Klaus Plätzer, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Unterlassung und Wiederherstellung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 12. Oktober 2016, GZ 22 R 185/16h 41, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 29. April 2016, GZ 23 C 633/13i 36, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts hat insgesamt zu lauten:
„ Das Klagebegehren des Inhalts, die beklagte Partei sei binnen 14 Tagen schuldig,
1. die alleinige Nutzung des über der Wohnung Top 5 im 2. Obergeschoß der EZ 1605 KG * gelegenen und nur über eine Innentreppe von der Wohnung Top 5 erreichbaren Dachraumes, insbesondere als Wohnraum und unter Ausschluss der anderen Miteigentümer, zu unterlassen, in eventu
die Nutzung des über der Wohnung Top 5 im 2. Obergeschoß der EZ 1605 KG * gelegenen Dachbodenraums in der Größe von ca 24,38 m², der nur über eine Innentreppe von der Wohnung Top 5 derzeit erreichbar ist, zu unterlassen, sofern die Nutzung über die eines ca 1,97 m x 2,5 m großen Raums hinausgeht und eine über die Nutzung als Abstellraum hinausgehende Nutzung vorgenommen wird, in eventu
die Nutzung des über der Wohnung W 5 im 2. Obergeschoß der EZ 1605 KG * nur über eine Innentreppe der Wohnung W 5 erreichbaren Dachraums unter Ausschluss der jederzeitigen Nutzbarkeit durch die übrigen Miteigentümer zu unterlassen, in eventu
die Nutzung des nur über eine Innentreppe der Wohnung W 5 im zweiten OG der EZ 1605 KG * erreichbaren Dachbodenraums in der Größe von ca 24,38 m² zu unterlassen, in eventu
die Nutzung des nur über eine Innentreppe der Wohnung W 5 im zweiten OG der EZ 1605 KG * erreichbaren Dachbodenraums in der Größe von ca 24,38 m² zu unterlassen, bis nicht die rechtswirksame Zustimmung aller Miteigentümer der Liegenschaft oder eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung dazu vorliege, und
2. den Deckendurchbruch zwischen der im 2. Obergeschoss gelegenen Wohnung Top 5 der EZ 1605 KG *, und dem darüber gelegenen Dachraum zu verschließen und im vorgenannten Dachraum alle Einbauten betreffend Heizung (zB Heizungsrohre, Heizkörper) und den Holzfußboden binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu entfernen, in eventu
den Deckendurchbruch zwischen der im 2. Obergeschoß gelegenen Wohnung W 5 der EZ 1605 KG * und dem darüber gelegenen Dachraum zu verschließen und den Dachraum vom allgemeinen Dachboden aus zugänglich zu machen, in eventu
die wohnungseigentumsrechtlich zulässigen Maßnahmen zu setzen, die notwendig sind, dass der über der Wohnung W 5 im 2. Obergeschoß des Hauses der EZ 1605 KG * gelegene, von dieser nur über eine in der Wohnung befindliche Wendeltreppe erreichbare Dachbodenraum nicht nur vom jeweiligen Eigentümer oder Nutzer der Wohnung W 5, sondern von allen Miteigentümern genutzt werden könne,
werden abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 10.464,98 EUR (darin enthalten 1.562,83 EUR USt und 1.088 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei die mit 1.332,54 EUR (darin enthalten 222,09 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Streitteile sind Mit und Wohnungseigentümer der Liegenschaft EZ 1605, KG *. Mit den Miteigentumsanteilen der Beklagten ist Wohnungseigentum an der Dachgeschoßwohnung W 5 und an den KFZ-Abstellplätzen Top 11 und Top 12 verbunden. Im Jahr 2003 erfolgte eine Nutzwertneufestsetzung. Nach der Nutzwertliste und Nutzflächenaufstellung samt Parifizierungsplänen hat die Wohnung W 5 eine Größe von 69,413 m² (Diele 12,264 m², Bad 4,439 m², Zimmer 7,920 m², Schlafraum 14,580 m², Küche 5,750 m², Abstellraum 1,3 m², Wohnraum 22,662 m²). Hinzu kommen ein Balkon (5,90 m²) und ein Kellerabteil.
Die Bewilligung zur Errichtung des Gebäudes wurde mit Bescheid der Baubehörde vom 12. Jänner 1989 erteilt. Änderungen im Keller sowie im Erdgeschoß wurden am 4. September 1990 zur Kenntnis genommen und bewilligt. In der Planungs und Bauphase wurde auf Wunsch der späteren Eigentümerin der Wohnung Top 5 ein über dieser Wohnung gelegener Abstellraum am Dachboden durch Errichtung einer Wendeltreppe zugänglich gemacht und so konzipiert, dass man ihn auch als Rückzugsraum nutzen kann. Dieser Raum ist 6,15 m lang und 3,78 m breit; in der Mitte beträgt die lichte Höhe 1,75 m. Der Innenausbau dieses Raums und die Erschließung mit der Wendeltreppe erfolgte bereits mit Errichtung des Hauses. Der Dachbodenraum und dessen Erschließung über eine Wendeltreppe wurden im Jahr 1993 baubehördlich bewilligt.
Der Raum über der Wohnung Top 5 wurde weder parifiziert noch in die Nutzwertaufteilung aufgenommen, obwohl er im Bestandsplan von 1993 eingezeichnet war. Auch bei der Nutzwertneufestsetzung im Jahr 2003 wurde er nicht als Teil der Wohnung Top 5 ausgewiesen.
Die Klägerin war seit der Bau- bzw Fertigstellungsphase in Kenntnis des Dachbodenraums und dessen Zuordnung zur Wohnung Top 5.
Bei der Eigentümerversammlung vom 12. 6. 2003 wurde über den Einbau eines (zusätzlichen) Giebelfensters im Raum oberhalb von Top 5 abgestimmt. Zu diesem Zeitpunkt war der „Eigentümergemeinschaft“ die Existenz dieses Raums bereits bekannt. Die Zustimmung zum Einbau des Fensters wurde einstimmig erteilt. Unter den Anwesenden befand sich auch die Klägerin. Der Antrag auf Baubewilligung für das Giebelfenster wurde 2013 nachgereicht und von der Baubehörde genehmigt. Die Beklagte ist seit Ende 2013 Eigentümerin der Wohnung Top 5.
Die Klägerin begehrt – zusammengefasst – die Beklagte schuldig zu erkennen, die Nutzung des oberhalb ihrer Wohnung gelegenen Dachbodenraums zu unterlassen und den Deckendurchbruch zwischen diesem und der Wohnung (Wendeltreppe; Heizungsrohre) zu verschließen und alle Einbauten (Heizkörper) zu entfernen. Dazu erhob sie mehrere Eventualbegehren.
Das Erstgericht gab dem Hauptbegehren statt. Im Unterlassungsverfahren komme es nicht nur auf die sachenrechtliche Zuordnung, sondern auch auf die vertragliche Widmung an. Fehle es an einer solchen vertraglichen Widmung des strittigen Teils als Wohnungseigentumszubehör, liege also kein Rechtstitel für die einem Wohnungseigentümer zustehende alleinige Benutzungsbefugnis vor, handle es sich um einen allgemeinen Teil der Liegenschaft. Da keine Urkunden vorgelegt worden seien, die ihn als Zubehör auszuweisen würden, sei der Raum am Dachboden weder als Wohnungseigentumsobjekt noch als Zubehör zur Wohneinheit Top 5 zu qualifizieren, sondern den Allgemeinflächen zuzurechnen. Es liege auch keine Benutzungsvereinbarung vor, die die Beklagte zur ausschließlichen Nutzung berechtigen würde, sodass dem Unterlassungs
1.1 Gemäß § 16 Abs 1 WEG 2002 kommt die Nutzung des Wohnungseigentumsobjekts dem Wohnungseigentümer zu.
1.2 Der Rechtstitel für die einem Wohnungseigentümer zustehenden Nutzungsbefugnisse liegt nicht in der Nutzwertfestsetzung bzw der Nutzwertberechnung, sondern in der Widmung, die wiederum Grundlage des Wohnungseigentumsvertrags ist. Die Festsetzung bzw Berechnung der Nutzwerte hat die Widmung nur nachzuvollziehen (RIS Justiz RS0118149, 5 Ob 113/07i = wobl 2008/18 [ Call ]).
2. Gegen einen Wohnungseigentümer, der eigenmächtig Änderungen vornimmt, die § 16 Abs 2 Z 1 oder Z 2 (Änderung unter Inanspruchnahme von Allgemeinflächen) WEG zu unterstellen sind, kann nach ständiger Rechtsprechung jeder der übrigen Wohnungseigentümer im streitigen Rechtsweg mit Unterlassungs oder Beseitigungsklage nach § 523 ABGB vorgehen (RIS Justiz RS0005944 [T1]; RS0083156 [T15]). Der Streitrichter hat in einem solchen Fall nur die Genehmigungsbedürftigkeit der Änderung sowie die eigenmächtige Rechtsanmaßung als Vorfragen über die Berechtigung des Unterlassungs- und Wiederherstellungsbegehrens zu prüfen, nicht jedoch die Genehmigungsfähigkeit (RIS Justiz RS0083156 [T20]; 3 Ob 158/11y; 5 Ob 59/14h; krit Vonkilch , Konsequenzen der eigenmächtigen Vornahme von Änderungen am WE Objekt durch einen Wohnungseigentümer, wobl 2015, 31).
3.1 Die Klägerin beruft sich auf eine solche eigenmächtige Änderung durch die Beklagte bzw deren Rechtsvorgänger, weil der Raum am Dachboden weder nach der Nutzflächenaufstellung noch den Parifizierungsplänen Bestandteil der Wohnung Top 5 sei.
3.2 Die rechtswirksame Widmung gibt den Ausschlag dafür, was zu einem bestimmten Wohnungseigentumsobjekt gehört und dementsprechend vom jeweiligen Wohnungseigentümer ausschließlich genutzt werden darf. Im Regelfall ist dabei auf die privatrechtliche Einigung (den Widmungsakt) der Wohnungseigentümer (im Allgemeinen im Wohnungseigentumsvertrag) abzustellen (RIS Justiz RS0114928; RS0120725). Es obliegt grundsätzlich der Entscheidung der Miteigentümer, ob sie an wohnungseigentumstauglichen Objekten Wohnungseigentum begründen oder diese in der Allgemeinfläche belassen wollen (vgl Würth / Zingher / Kovanyi , Miet- und Wohnrecht 23 § 3 WEG Rz 30). Die wohnungseigentumstauglichen und nicht als allgemeine Teile gewidmeten Objekte sind dann im Rahmen der Nutzwertfestsetzung zu erfassen (vgl 5 Ob 311/03a wobl 2004/74 mwN).
3.3 An allgemeinen Teilen kann kein Wohnungseigentum begründet werden, sie werden daher von der Nutzwertfestsetzung nicht erfasst (5 Ob 113/07i mwN). Allgemeine Teile einer Liegenschaft sind solche, die der allgemeinen Benützung dienen oder deren Zweckbestimmung einer ausschließlichen Benützung entgegensteht. Diese Definition des § 2 Abs 4 WEG 2002 entspricht dem Verständnis der allgemeinen Teile einer Liegenschaft, wie es bereits dem zur Zeit der (erstmaligen) Wohnungseigentumsbegründung geltenden § 1 Abs 4 WEG 1975 entsprach (
Das Berufungsgericht änderte das Urteil über Berufung der Beklagten dahin ab, dass es das Hauptbegehren abwies. Auf die Eventualbegehren ging es nicht ein. Rechtstitel für die einem Wohnungseigentümer zustehenden Nutzungsbefugnisse sei nicht die Nutzwertfestsetzung, sondern die Widmung als Grundlage des Wohnungseigentumsvertrags. Für den Rechtsakt der Widmung bestünden keine Formvorschriften; für deren Gültigkeit bedürfe es nicht der Schriftform, weswegen sie auch mündlich – ausdrücklich oder konkludent – erfolgen könne. Den Wohnungseigentümern sei die tatsächliche Ausgestaltung der Wohnung Top 5 der Beklagten nicht verborgen geblieben, sodass an einem Konsens der übrigen Miteigentümer, den Dachraum entsprechend zu widmen, keine Bedenken bestünden. Zwar sei der Raum im Spitzboden bei der Neuparifizierung im Mai 2003 erneut nicht erfasst worden, daraus ergebe sich aber keine abweichende Willenseinigung der Miteigentümer; es sei auf den Raum erneut schlichtweg vergessen und damit dessen bisherige Widmung aufrechterhalten worden, indem darauf wiederum kein Bezug genommen worden sei. Eine Widmungsänderung dahin, dass er eine Allgemeinfläche darstellen solle, habe nicht stattgefunden.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Streitgegenstands je 30.000 EUR übersteige und die Revision nicht zulässig sei.
Dagegen richtet sich die von der Beklagten nach Freistellung beantwortete Revision der Klägerin, die entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) Ausspruch des Berufungsgerichts zur Klarstellung und deshalb zulässig ist, weil dieses über die Eventualbegehren nicht abgesprochen hat.
4. Der Inhalt der Widmung ist durch Auslegung nach den Bestimmungen der §§ 914 f ABGB zu ermitteln (5 Ob 224/15z). Der erkennende Senat hat zwar bereits ausgesprochen, dass dabei auch auf die dem Wohnungseigentumsvertrag zugrunde liegende Parifizierung abzustellen ist und ihr sogar besondere Bedeutung und Aussagekraft zukommt, weil die Widmung die Nutzwertfestsetzung nachhaltig beeinflusst (5 Ob 277/04b; 5 Ob 224/15z), der Rechtsakt der Widmung kann aber auch im Stadium der Vorbereitung einer Wohnungseigentumsbegründung durch den Wohnungseigentumsorganisator gesetzt werden (5 Ob 290/07v).
5.1 Eine Zweckbestimmung, die einer ausschließlichen Benützung des Raums am Dachboden durch einen Wohnungseigentümer entgegenstehen würde, liegt nicht vor.
5.2 Nach den hier maßgeblichen (und von der Klägerin in ihrer Berufungsbeantwortung auch nicht bekämpften) Feststellungen war der im Dachboden oberhalb der Wohnung Top 5 gelegene Raum vom Wohnungseigentumsorganisator noch in der Errichtungsphase geschaffen worden und sollte „originär“ der Nutzung durch den Miteigentümer zur Verfügung stehen, dem auch die Nutzungsbefugnisse hinsichtlich der Wohnung Top 5 zukommt. Aus diesem Grund wurde auch keine isolierte Zwischendecke, sondern nur ein „Zwischenboden“ eingezogen. Damit kann kein Zweifel bestehen, dass bereits im Stadium der Vorbereitung der Wohnungseigentumsbegründung eine Widmung dieses Raums erfolgte, der jedenfalls eine ausschließliche Nutzung durch den an der Wohnung Top 5 nutzungsberechtigten Eigentümer entspricht.
5.3 Dieser Raum wurde bereits in der Bauphase des Hauses so angelegt, dass er nur von der Wohnung Top 5 erreicht werden kann. Auch wenn im nachfolgenden Wohnungseigentumsvertrag nicht ausdrücklich auf diesen Raum Bezug genommen wurde, kann der privatrechtlichen Einigung der Wohnungseigentümer keine von der im Vorbereitungsstadium durch den Wohnungseigentumsorganisator vorgenommenen Widmung abweichende Willensbildung unterstellt werden. Bei Abschluss des Wohnungseigentumsvertrags war eine Widmung als Allgemeinfläche ohne Baumaßnahmen, um den Raum von allgemeinen Flächen aus zugänglich zu machen, nicht möglich. Die Annahme einer – konkludenten (§ 863 ABGB) – Änderung der Widmung muss daher schon daran scheitern, dass der Raum auch weiterhin ausschließlich von der Wohnung Top 5 aus begehbar blieb.
5.4 Damit durften die übrigen Mit und Wohnungseigentümer bei Abschluss des Vertrags nicht von Flächen ausgehen, die der Widmung nach einer allgemeinen Benützung dienen sollten. Ob man diesen Raum nach dem im Zeitpunkt der Errichtung des Hauses geltenden § 1 Abs 2 WEG 1975 als mit der Wohnung Top 5 verbundenes Zubehör qualifiziert oder, weil er mit der Wohnung verbunden ist, was nach dem nunmehr geltenden § 2 Abs 3 WEG 2002 der Annahme von Zubehör Wohnungseigentum entgegensteht (vgl dazu T . Hausmann in Hausmann / Vonkilch Österreichisches Wohnrecht³ § 2 WEG Rz 29), als Teil dieser Wohnung, ist für die Beurteilung des hier vorliegenden Begehrens ohne Belang.
6.1 Eine stillschweigende Erklärung im Sinne des § 863 ABGB besteht in einem Verhalten, dem ein Erklärungswert zukommt, der vornehmlich aus diesem Verhalten und den Begleitumständen geschlossen wird. Nach den von Lehre und Rechtsprechung geforderten Kriterien muss die Handlung oder Unterlassung nach der Verkehrssitte und nach den im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer Richtung zu verstehen sein, also den zwingenden Schluss zulassen, dass die Parteien einen Vertrag schließen, ändern oder aufheben wollten (RIS Justiz RS0109021).
6.2 Aus dem Umstand, dass die im Dachboden gelegene Räumlichkeit auch bei der Neuparifizierung im Jahr 2003 nicht der Wohnung der Beklagten zugeschlagen wurde, lässt sich eine konkludente Willensbildung der Mit- und Wohnungseigentümer über eine Umwidmung des Raums in eine Allgemeinfläche schon deshalb nicht ableiten, weil die ausschließliche Erreichbarkeit dieses Raums über das Wohnungseigentumsobjekt der Beklagten beibehalten wurde. Insoweit kann auf die zutreffende Begründung des Berufungsgerichts verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO).
7. Zur Mängelrüge:
Die von der Klägerin bereits in ihrer Berufung geforderten ergänzenden Feststellungen sind für eine abschließende Beurteilung des Hauptbegehrens nicht von Relevanz. Auch weist die Revisionswerberin selbst darauf hin, dass es rechtlich nicht bedeutend ist, wem gegenüber der Wohnungseigentumsorganisator den Ausbau des Dachbodenraums und dessen Erschließung über die Wohnung Top 5 zugesagt hat. Dass diese Maßnahmen schon in der Errichtungsphase erfolgten und vom Wohnungseigentumsorganisator veranlasst waren, zieht sie nicht in Zweifel. Entgegen den Revisionsausführungen bedurfte es damit auch keiner weiteren Beweisaufnahmen, sodass die von der Klägerin aus der unterlassenen Auseinandersetzung mit Argumenten in ihrer Berufungsbeantwortung abgeleitete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens insgesamt nicht gegeben ist.
8.1 Über Eventualbegehren ist nur dann abzusprechen, wenn das Hauptbegehren zurück- oder abgewiesen wurde (RIS Justiz RS0037585; RS0037615 [T1]). Hat das Gericht erster Instanz dem Hauptbegehren stattgegeben und ändert das Berufungsgericht diese Entscheidung dahin, dass das Hauptbegehren abgewiesen wird, so hat es – wie sonst das Erstgericht – zu prüfen, ob die Eventualbegehren gerechtfertigt sind (RIS Justiz RS0037663).
8.2 Die Klägerin rügt in der Revision den Umstand, dass das Berufungsgericht über ihre Eventualanträge nicht abgesprochen hat, sodass diese Ansprüche aus dem Verfahren nicht ausgeschieden sind (vgl dazu RIS Justiz RS0041490; RS0039606). Da die Abweisung des Hauptbegehrens durch das Berufungsgericht im Ergebnis zu bestätigen ist, kann der Oberste Gerichtshof über die bereits spruchreifen Eventualbegehren selbst absprechen (RIS Justiz RS0037674 [T1]).
8.3 Allen Eventualbegehren liegt die Annahme zugrunde, dass es sich bei dem Raum am Dachboden um einen allgemeinen Teil des Hauses handelt. Damit kann insgesamt auf die Ausführungen zum Hauptbegehen verwiesen werden, die auch zur Abweisung der Eventualanträge führen müssen. Wegen Spruchreife kann daher über alle Begehren der Klägerin abgesprochen werden, sodass eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht entbehrlich ist. Aus Anlass der Revision der Klägerin, der im Ergebnis ein Erfolg zu versagen ist, sind die Eventualanträge daher abzuweisen.
9. Die Kostenentscheidung beruht im Verfahren erster Instanz auf § 41 Abs 1 ZPO, im Verfahren zweiter Instanz zudem auf § 50 Abs 1 ZPO. Zu den Einwendungen der Klägerin gegen das Kostenverzeichnis der Beklagten im Verfahren erster Instanz kann auf die Ausführungen des Berufungsgerichts verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO).
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