Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Veith und Dr. Musger, die Hofrätin Dr. E. Solé sowie den Hofrat Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D***** P*****, vertreten durch Dr. Peter Paul Wolf, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. E***** G*****, und 2. H***** Versicherungen AG, *****, beide vertreten durch Rechtsanwälte Gruber Partnerschaft KG in Wien, wegen 58.696,56 EUR sA und Feststellung (5.000 EUR), über die Revision der beklagten Parteien (Revisionsinteresse 19.565,52 EUR) gegen das Teilzwischenurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. Juni 2016, GZ 12 R 22/16t 34, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Teilzwischenurteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 22. Jänner 2016, GZ 3 Cg 58/14t 30, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahingehend abgeändert, dass sie unter Einschluss der rechtskräftigen Teile folgendermaßen zu lauten hat:
„Das Klagebegehren, die beklagten Parteien seien zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei 58.696,56 EUR samt 4 % Zinsen seit 18. 12. 2012 zu bezahlen, wird abgewiesen.
Die Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren wird vorbehalten.“
Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 7.058,73 EUR (darin enthalten 727,29 EUR USt und 2.695 EUR an Pauschalgebühren) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Am 21. 9. 2011 nahmen der Kläger und der Erstbeklagte mit ihren Motorrädern an einer als „Fahrsicherheitstraining und freies Fahren auf dem P*****ring“ bezeichneten Veranstaltung teil, wobei der Kläger mit seinem Motorrad stürzte und sich verletzte. Die Zweitbeklagte ist Haftpflichtversicherer des Motorrads des Erstbeklagten. Bei der Anmeldung zu dieser Veranstaltung auf dem P*****ring in Ungarn erklärten sich die Teilnehmer mit den Teilnahmebedingungen des österreichischen Veranstalters einverstanden. Danach galt für die Benützung der Rennstrecke die (österreichische) StVO, das Befahren der Rennstrecke erfolgte zur Erhöhung der Fahrsicherheit und Verbesserung der Fahrpraxis. Weitere Anweisungen zu speziellen Fahrregeln oder zu einer erlaubten Höchstgeschwindigkeit gab es nicht.
Der Verkehrsunfall ereignete sich um zirka 10:45 Uhr in der Kurve 7 des P*****rings. Der Kläger und der Beklagte waren in der Gruppe B, somit bei den langsamen Fahrern. Zum Unfallszeitpunkt herrschte schönes Wetter, die Fahrbahn war trocken. Der Kläger fuhr mit einer Geschwindigkeit zwischen 80 und 100 km/h, knapp und relativ schräg in die Linkskurve 7 ein, wobei er für den Kurvenradius etwas zu schnell unterwegs war. In der Schräglage rutschte das Hinterrad seines Motorrads weg, der Kläger trennte sich dabei vom Motorrad und schlitterte auf dem Rücken mit den Füßen voran über die gesamte Fahrbahnbreite, die in diesem Bereich 10 bis 11 m beträgt, und kam nach einer Rutschstrecke von etwa 40 m nach zirka 3 Sekunden zum Stillstand, wobei er sich quer, von ganz links außen bis ganz rechts innen, über die Fahrbahn bewegte. Er war mit den Beinen schon außerhalb der Fahrbahn, als es zu einem Kontakt eines Reifens des Motorrads des Erstbeklagten mit dem rechten Unterschenkel des Klägers kam, wodurch der Kläger verletzt wurde. Der Erstbeklagte reagierte auf den Sturz des Klägers mit einer zumindest stärkeren Bremsung, wodurch sein Motorrad zum Kurvenrand gelangte. Die Geschwindigkeit, die Fahrlinie des Beklagtenfahrzeugs, der Abstand zum Motorrad des Klägers, ein zu geringer Sicherheitsabstand oder eine verspätete oder falsche Reaktion des Erstbeklagten konnten nicht festgestellt werden.
Die Anwendung österreichischen Rechts ist nicht strittig (Ungarn ist zwar nicht Vertragspartei des Übereinkommens über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht, BGBl 1975/387: vgl Länderübersicht in N. Reisinger , Internationale Verkehrsunfälle [2011] 106; vgl aber Artt 4 lit b, 11 des Abkommens; 2 Ob 17/81, ZVR 1982/120).
Der Kläger begehrt 35.000 EUR Schmerzengeld, 23.596,56 EUR Verdienstentgang und 100 EUR Generalunkosten sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für die Unfallfolgen, bei der Zweitbeklagten begrenzt mit der Versicherungssumme. Er brachte vor, das Alleinverschulden treffe den Erstbeklagten, der infolge Unachtsamkeit, verspäteter Reaktion, Einhaltung eines zu geringen Sicherheitsabstands und überhöhter Geschwindigkeit mit seinem Motorrad über den bereits außerhalb der Fahrbahn befindlichen rechten Unterschenkel des Klägers gefahren sei.
Die Beklagten wenden ein, der Kläger sei aufgrund eines eigenen Aufmerksamkeits- oder Lenkfehlers, eines für die Verhältnisse unangemessenen hohen Tempos oder einer anderen Sorglosigkeit mit seinem Motorrad in instabile Lage gekommen und gestürzt. Die Teilnehmer seien mit sehr hohen Geschwindigkeiten, teilweise sogar rennmäßig unterwegs gewesen. Ein nachfolgender Motorradlenker hafte nicht, weil er eine Kollision mit dem Körper des Vordermanns im Zuge eines Ausweichmanövers nicht mehr hätte vermeiden können. Den Kläger treffe das Alleinverschulden.
Das Erstgericht sprach im zweiten Rechtsgang mit Teilzwischenurteil über den Grund des Zahlungsbegehrens dahin ab, dass es zur Hälfte zu Recht bestehe. Es stellte den wiedergegebenen Sachverhalt fest und folgerte rechtlich, unter Bindung an die Rechtsansicht des Berufungsgerichts im Aufhebungsbeschluss sei trotz Verschuldens des Klägers durch die zumindest stärkere Bremsung des Erstbeklagten für diesen ein Zurechnungsgrund im Sinne des § 11 EKHG gegeben. Es sei von einer Schadensteilung 1 : 1 auszugehen. Die Abweisung des Zahlungsmehrbegehrens unterblieb.
Das nur von den Beklagten angerufene Berufungsgericht gab der Berufung gegen das stattgebende Zwischenurteil teilweise Folge und sprach mit Teilzwischenurteil aus, die Klageforderung bestehe dem Grunde nach zu einem Drittel zu Recht. Auch das Berufungsgericht wies das Zahlungsmehrbegehren nicht ab.
In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht zusammengefasst aus, der Erstbeklagte habe nicht die äußerste Sorgfalt im Sinne des § 9 Abs 2 EKHG eingehalten, weshalb ihm nicht die Haftungsbefreiung des unabwendbaren Ereignisses gemäß § 9 EKHG zugutekomme. Die Rechtsprechung, wonach beim Schadensausgleich nach § 11 EKHG die außergewöhnliche Betriebsgefahr des Fahrzeugs des Geschädigten demjenigen Unfallbeteiligten gegenüber außer Betracht bleibe, der sie durch ein – auch schuldlos – verkehrswidriges Verhalten verursacht habe, betreffe Fälle, in denen die außergewöhnliche Betriebsgefahr nicht durch ein eigenes, dem erhöhten Sorgfaltsmaßstab des § 9 EKHG widersprechendes Verhalten (mit-)herbeigeführt worden sei, sodass dem verkehrswidrigen Verhalten des einen Verkehrsteilnehmers nur die außergewöhnliche Betriebsgefahr gegenüber stehe. Im vorliegenden Fall sei aber die außergewöhnliche Betriebsgefahr – hier das nicht mehr (ausreichend) kontrollierbare Verhalten des Beklagtenmotorrads als Folge der Bremsung – nicht nur durch das Fehlverhalten des Klägers verursacht worden, sondern auch durch das eigene, nicht der größtmöglichen Sorgfalt entsprechende Verhalten des Erstbeklagten bedingt. Den Kläger treffe ein gravierendes (wenngleich nicht grobes) Eigenverschulden. Gegenüber einem solchen Verschulden sei für die außergewöhnliche Betriebsgefahr auf Seiten des Erstbeklagten eine Quote von einem Drittel in Ansatz zu bringen.
Das Berufungsgericht ließ nachträglich gemäß § 508 Abs 3 ZPO die Revision zu, weil die in der „Zulassungsvorstellung“ (richtig: im Abänderungsantrag – vgl § 508 ZPO gegenüber § 63 AußStrG) ins Treffen geführte Rechtsprechung auch so verstanden werden könne, dass verkehrswidriges Verhalten des Geschädigten jede Berücksichtigung von dem erhöhten Sorgfaltsmaßstab des § 9 EKHG widersprechendem, ebenso unfallskausalem Verhalten des Schädigers ausschließe. Diesfalls widerspräche die Entscheidung des Berufungsgerichts der höchstgerichtlichen Rechtsprechung.
Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die Revision der Beklagten mit dem Antrag auf Abweisung des gesamten Klagebegehrens einschließlich des Feststellungsbegehrens; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt in der Revisionsbeantwortung, die Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht von der oberstgerichtlichen Rechtsprechung abgewichen ist. Sie ist im Sinne der Abweisung des gesamten Zahlungsbegehrens berechtigt. Eine Abweisung des Feststellungsbegehrens kommt nicht in Betracht, weil dieses nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist.
Die Revisionswerber machen geltend, n ach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung bleibe beim Schadensausgleich nach § 11 EKHG die außergewöhnliche Betriebsgefahr eines Fahrzeugs demjenigen Unfallbeteiligten gegenüber außer Betracht, der sie durch ein – auch schuldlos – verkehrswidriges Verhalten verursacht habe. Unter der Prämisse, einer der beiden an einem Verkehrsunfall beteiligten Lenker habe das alleinige Verschulden zu verantworten, erübrige sich für den anderen die Erbringung des Entlastungsbeweises nach § 9 EKHG. Die Zumessung der Schadenstragung der Beklagten von einem Drittel mit der Begründung, dem Erstbeklagten sei der Entlastungsbeweis nach § 9 EKHG nicht gelungen, sei daher verfehlt.
Diese Ausführungen sind berechtigt.
1.1. Nach mittlerweile gefestigter oberst-gerichtlicher Rechtsprechung bleibt beim Schadensausgleich nach § 11 EKHG die außergewöhnliche Betriebsgefahr des Fahrzeugs des Geschädigten demjenigen Unfallbeteiligten gegenüber außer Betracht, der sie durch ein – auch schuldlos – verkehrswidriges Verhalten verursacht hat (RIS Justiz RS0110986). Dies gilt aber auch im umgekehrten Fall, also dann, wenn – wie hier – die außergewöhnliche Betriebsgefahr des Fahrzeugs des Schädigers (hier des Erstbeklagten) durch ein – auch schuldlos – verkehrswidriges Verhalten des unfallbeteiligten Geschädigten (hier des Klägers) verursacht wurde. Die Wertung ist hier keine andere ( Schauer in Schwimann/Kodek 4 § 11 EKHG Rz 27) .
1.2. Angewendet auf den vorliegenden Fall bedeutet dies:
Zutreffend haben die Vorinstanzen ein (gravierendes) Verschulden des Klägers angenommen, weil er in der Kurve zu schnell unterwegs war, was ursächlich für seinen Sturz und das anschließende Wegschlittern war. Dies war wiederum ursächlich für die stärkere Bremsung des Erstbeklagten, wodurch dieser mit seinem Motorrad zum Kurvenrand gelangte. Da zum Fahrverhalten des Erstbeklagten ansonsten nur Negativfeststellungen getroffen werden konnten, ist dem dafür beweispflichtigen (RIS Justiz RS0027310) Kläger der Beweis für Tatsachen, aus denen sich ein Verschulden des Erstbeklagten ergeben könnte, nicht gelungen. Sofern man beim Motorrad des Erstbeklagten überhaupt eine außergewöhnliche Betriebsgefahr annehmen sollte (es wurde weder ein Schleudern noch ein Verreißen noch eine Notbremsung festgestellt; vgl RIS Justiz RS0058461 [T8]; RS0058586 [T3]; RS0058454 [T1] uva), wäre sie vom Kläger verursacht worden und daher ihm gegenüber jedenfalls nicht in Anschlag zu bringen. Es steht daher das (gravierende) Verschulden des Klägers der (nur) gewöhnlichen Betriebsgefahr des Motorrads des Erstbeklagten gegenüber. Im Gegensatz zur Rechtsansicht des Berufungsgerichts kommt es nach ständiger Rechtsprechung beim Ausgleich der gegenseitigen Ersatzpflicht der Beteiligten im Sinne des § 11 EKHG nicht auf die Erbringung eines Entlastungsbeweises nach § 9 EKHG, sondern bei eindeutigem
Verschulden eines Beteiligten vielmehr darauf an, ob nach den Umständen Anlass besteht, auch den anderen Beteiligten zum Ausgleich heranzuziehen (RIS Justiz RS0058304). Nach ständiger Rechtsprechung tritt bei der gegenseitigen Ersatzpflicht gemäß § 11 EKHG die gewöhnliche Betriebsgefahr gegenüber dem Verschulden ganz zurück (RIS Justiz RS0058551). Die Beklagten haften dem Kläger daher nicht.
2. Die vom Kläger in seiner Revisionsbeantwortung ins Treffen geführten Entscheidungen 2 Ob 1142/95, 2 Ob 210/09k und 2 Ob 111/15k sind nicht einschlägig:
2.1. In der erstzitierten Entscheidung wurde ausgesagt, die Ausgleichspflicht nach § 11 Abs 1 EKHG sei eine Folge der Schadenersatzpflicht und setze geradezu vor, dass der Entlastungsbeweis nach § 9 EKHG nicht erbracht worden sei, weil ansonsten überhaupt keine Schadenersatzpflicht bestünde.
Diese Aussage impliziert aber nicht, dass der, der den Entlastungsbeweis gemäß § 9 EKHG nicht erbracht hat, bei der Ausgleichspflicht nach § 11 EKHG stets haftet. Dazu kann auf die unter Punkt 1.2. angeführte Rechtsprechung zu § 11 EKHG verwiesen werden.
2.2. Die beiden anderen Entscheidungen betrafen Unfälle, bei denen nur ein Kraftfahrzeug (ZVR 2011/194) bzw nur eine Sesselbahn (ZVR 2016/80) beteiligt war, weshalb kein Fall des § 11 EKHG vorlag. In solchen Fällen ist die Haftung nicht nach § 11 EKHG, sondern nach § 7 EKHG zu beurteilen. Dabei ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Halter bzw Betriebsunternehmer dem Geschädigten (zB Fußgänger), dem keine Betriebsgefahr zurechenbar ist, aufgrund der ihm zurechenbaren (außergewöhnlichen oder gewöhnlichen) Betriebsgefahr auch dann teilweise haften kann, wenn den Geschädigten ein Verschulden, den Lenker hingegen kein Verschulden trifft (vgl RIS Justiz RS0027289; RS0027275; RS0027465). In dieser Konstellation ist der Entlastungsbeweis nach § 9 EKHG bedeutsam, weil er – wenn erbracht – zur gänzlichen Haftungsbefreiung des Halters bzw Betriebsunternehmers führt.
Da im vorliegenden Fall aber – wie erwähnt – die Haftung nach § 11 EKHG und nicht nach § 7 EKHG zu beurteilen ist, ist die soeben erwähnte Rechtsprechung nicht anwendbar.
3. Wenngleich – wie oben ausgeführt – die Vorinstanzen das jeweilige Zahlungsmehrbegehren entgegen der dazu bestehenden Rechtsprechung (RIS Justiz RS0036749) nicht ausdrücklich abgewiesen haben, ist angesichts des unzweifelhaften Entscheidungswillens der Vorinstanzen aber doch von einer impliziten Abweisung auszugehen (vgl 7 Ob 107/00m). Der Oberste Gerichtshof konnte daher unter Einschluss dieser rechtskräftig erledigten Teile die Abweisung des gesamten Zahlungsbegehrens aussprechen.
4. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht unter Bindung an die Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofs über das Feststellungsbegehren und die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu entscheiden haben (RIS Justiz RS0042279).
5.1. Der Kostenvorbehalt für das erstinstanzliche Verfahren gründet sich auf § 52 Abs 4 ZPO, weil über das Feststellungsbegehren, das nicht Gegenstand des erstgerichtlichen Urteils war, noch zu entscheiden ist.
5.2. Die Kostenentscheidung für das Rechtsmittelverfahren gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Die beklagten Parteien haben im Rechtsmittelverfahren voll obsiegt. Die Bemessungsgrundlage für das Berufungsverfahren beträgt 29.348,28 EUR (vgl den Rückstellungsbeschluss zu 2 Ob 168/16v), sodass die Pauschalgebühr 1.196,80 EUR beträgt. Im Revisionsverfahren beträgt die Bemessungsgrundlage 19.565,52 EUR. Für die Revision gebührt der ERV Zuschlag von nur 2,10 EUR (RIS Justiz RS0126594).
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