Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Spenling als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner, den Hofrat Dr. Brenn sowie die Hofrätinnen Mag. Korn und Dr. Weixelbraun-Mohr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei DDr. S* K*, vertreten durch Ing. DDr. Hermann Wenusch, Rechtsanwalt in Rekawinkel, gegen die beklagte Partei T* GmbH, *, vertreten durch Dr. Harald Bisanz, Rechtsanwalt in Wien, und der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei P* KG, *, vertreten durch Dr. Dirk Just, Rechtsanwalt in Wien, wegen 12.221,12 EUR sA sowie Leistung und Feststellung (Interesse 65.000 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 24. Oktober 2016, GZ 30 R 25/16s 78, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
1. Der Beschluss des Berufungsgerichts, mit dem es eine wegen Nichtigkeit erhobene Berufung verworfen hat, kann in dritter Instanz nicht mehr bekämpft werden (stR; RIS Justiz RS0043405). Die Frage der Rechtswegzulässigkeit für die Geltendmachung von Gutachtenskosten ist daher nicht revisibel.
2. Im Werkvertragsrecht bestehen Gewährleistungsansprüche und Schadenersatz in voller Konkurrenz nebeneinander (RIS-Justiz RS0021755). Die Verjährung des Schadenersatzanspruchs beginnt erst dann, wenn dem Besteller erkennbar ist, dass eine erfolgte Verbesserung misslungen ist oder wenn feststeht, dass der Werkunternehmer die Verbesserung endgültig verweigert.
Der Geschädigte hat vor dem Scheitern der Sanierung noch keinen Anlass, kostspielige Untersuchungen darüber anzustellen, ob er einen Schadenersatzanspruch mit Aussicht auf Erfolg geltend machen kann. Es würde die Erkundigungspflicht überspannen, darüber trotz zugesagter Verbesserung Untersuchungen anzustellen, sich also genauere Kenntnis über den Schaden zu verschaffen, der sich im Vermögen des Bestellers erst nach dem erfolglosen Verbesserungsversuch auswirkt (6 Ob 34/00v ua; RIS-Justiz RS0022078 [T4], RS0021755 [T10]).
Die für die Hemmung und die Unterbrechung von Verjährungsfristen entwickelten Grundsätze sind auch auf Gewährleistungsfristen anzuwenden (RIS-Justiz RS0018790). Wenn der Unternehmer nach der Ablieferung des Werks und der Feststellung der Mängel durch den Besteller diesem Zusagen macht, die Mängel zu beheben, dann läuft die Gewährleistungsfrist erst ab Vollendung der Verbesserung (RIS-Justiz RS0018921). Dies übersieht die Revision, wenn sie davon ausgeht, dass die dreijährige Gewährleistungsfrist im vorliegenden Fall bereits im Herbst 2007 begonnen habe, dabei aber den misslungenen ersten Verbesserungsversuch der Beklagten im November 2008 außer Acht lässt.
3. Ob eine Erklärung ein (deklaratives) Anerkenntnis bildet, das für die Unterbrechung der Verjährungsfrist genügt (RIS-Justiz RS0033015), hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab und wirft daher in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage nach § 502 Abs 1 ZPO auf (RIS-Justiz RS0044468). Vom Schuldner unternommene Verbesserungsversuche sind als deklaratives Anerkenntnis der Schadenersatzforderung des Gläubigers anzusehen und unterbrechen den Lauf der Verjährungsfrist (RIS-Justiz RS0018762; 3 Ob 16/16y).
Die im konkreten Fall vom Berufungsgericht vorgenommene Würdigung des Gesamtverhaltens der Beklagten im Sinn eines deklarativen Anerkenntnisses ihrer Schadenersatz-/Gewährleistungspflicht durch – wenn auch widerwillige – Zusage eines weiteren Verbesserungsversuchs im September 2010 ist nach dem zugrundeliegenden Sachverhalt jedenfalls nicht unvertretbar. Das gilt auch für die weitere Begründung, dass die Gewährleistungsfrist nach Vollendung der Verbesserungshandlung neu zu laufen beginnt, auch wenn die Verbesserungsarbeiten erst nach Ablauf der ursprünglichen Gewährleistungsfrist einsetzen (vgl Reischauer in Rummel 3 § 933 Rz 5; Ofner in Schwimann/Kodek ABGB 4 IV § 933 Rz 17 je mwN).
4. Die Beurteilung, ob die Kosten der Schadensfeststellung und die vom Kläger unternommenen Behebungsversuche durch den von der Beklagten zu vertretenden Mangel verursacht und ex ante betrachtet zweckmäßig waren, ist das Ergebnis der im Revisionsverfahren nicht mehr überprüfbaren Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen. Auch wenn die Revision meint, dass „allenfalls“ auch ein einziges Gutachten genügt hätte, um die Ursache des Mangels zu ergründen, geht sie nicht vom festgestellten, im Revisionsverfahren nicht mehr überprüfbaren Sachverhalt aus. Der Kläger war gerade deswegen genötigt, selbst nach der Schadensursache zu forschen, weil die Beklagte die von ihr zu vertretende Undichtheit des Kellers beharrlich in Abrede stellte.
5. Ob ein Geschädigter seine Schadenminderungspflicht verletzt hat, ist eine nicht revisible Frage des Einzelfalls (RIS-Justiz RS0027787). Eine grobe Fehlbeurteilung durch das Berufungsgericht, die ausnahmsweise nach § 502 Abs 1 ZPO die Zulässigkeit der Revision begründen würde, wird im Rechtsmittel nicht aufgezeigt.
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