4Ob241/16v – OGH Entscheidung

Die Klägerin macht geltend, die Abhaltung einer derartigen Verkaufsveranstaltung verstoße gegen die gemäß § 35 Abs 5 ZÄG von der Österreichischen Zahnärztekammer erlassene Werberichtlinie (WerbeRL, Art 3j). Zudem sei gemäß Art 3h WerbeRL die Verteilung von Flugblättern und Postwurfsendungen an einen über die eigenen Patienten hinausgehenden Personenkreis verboten, und es liege eine unsachliche Werbung gemäß § 35 Abs 2 ZÄG iVm Art 1 und 2 WerbeRL vor, weil die Ankündigung im Flugblatt, für die Teilnahme an der Werbeveranstaltung als Dankeschön zu einem Getränk und einer Jause eingeladen zu sein, in keiner Weise dazu beitrage, für die angesprochenen Verkehrskreise die Beurteilung des ärztlichen Angebots zu erleichtern, da dies nichts mit der Qualität dieser Leistungen zu tun habe. Der angekündigte Vorteil stehe in keinem Zusammenhang mit der angebotenen zahnmedizinischen Leistung. Für den Fall, dass die „Zahnklinik G*****“ nicht der zahnärztlichen Werbebeschränkung, sondern nur jener nach dem Krankenanstaltenrecht unterliege, sei es aber auch nach § 13 Abs 1 Krankenanstalten und Kuranstaltengesetz – KAKuG dem Träger einer Krankenanstalt verboten, selbst oder durch andere Personen unsachliche und unwahre Informationen im Zusammenhang mit dem Betrieb einer Krankenanstalt zu geben. Wie aus der Einladung zur Werbeveranstaltung ersichtlich sei, werde darin nicht bloß mit Fotos, die eine Zahnbehandlung zeigten, Reklame gemacht, sondern auch mit einem Bild des Heilbades H*****. Bei der Werbeveranstaltung habe zudem ein Tourismusbeauftragter für H***** referiert. Da hier für die Zahnbehandlung in der dortigen Zahnklinik und damit beim Zweitbeklagten mit Annehmlichkeiten geworben worden sei, die über Qualität und Inhalt der ärztlichen Leistungen nichts aussagten, liege auch eine nach dem Krankenanstaltenrecht unzulässige unsachliche Werbung vor.

Das Erstgericht wies die Sicherungsanträge ab. Der Zweitbeklagte habe kein den Werberichtlinien der Klägerin zuwiderlaufendes Verhalten gesetzt. Die „Zahnklinik G*****“ sei eine Krankenanstalt und keine zahnärztliche Ordination. Die von der Erstbeklagten organisierte und beworbene Veranstaltung verstoße damit auch nicht gegen die Werberichtlinien. Jedenfalls erscheine die von den Beklagten vertretene und ihrem Handeln zugrunde gelegte Rechtsauffassung im Provisorialverfahren vertretbar.

Das Rekursgericht bestätigte die Abweisung des Hauptbegehrens und gab dem Sicherungsantrag im Sinne des Eventualbegehrens statt. Bei der Zahnklinik G***** handle es sich um eine mit einer Krankenanstalt österreichischen Rechts vergleichbare Einrichtung. § 13 KAKuG untersage unsachliche oder unwahre Informationen im Zusammenhang mit dem Betrieb einer Krankenanstalt. Dass es sich dabei nur um eine Grundsatzbestimmung handle, spiele keine Rolle, zumal etwa das Oö Krankenanstaltengesetz als Ausführungsgesetz eine gleichlautende Bestimmung aufweise. Die beanstandeten Werbemaßnahmen der Beklagten seien unsachlich, weil die Hinweise auf das Heilbad H***** nichts mit einer Zahnklinik zu tun hätten. Der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag, auch den Eventual Sicherungsantrag abzuweisen; in eventu wurde ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Revisionsrekurswerber machen geltend, die Klägerin habe sich auf keine konkrete Verbotsnorm, sondern nur auf eine Grundsatzbestimmung bezogen, sie habe daher keinen konkreten Verstoß aufgezeigt. Im Übrigen verbiete die vom Rekursgericht herangezogene Parallelbestimmung des Oö Krankenanstaltengesetzes nur unsachliche Informationen im Zusammenhang mit dem Betrieb einer Krankenanstalt. Die beanstandeten Hinweise auf das Heilbad stünden damit aber gerade nicht im Zusammenhang. Das Rekursgericht habe den Beklagten ua die Teilnahme an Vorträgen verboten; eine solche sei aber keine unlautere Handlung. Weiters habe es ua die Werbung für eine Zahnartzpraxis bzw für den Zweitbeklagten untersagt; die Zahnklinik G***** sei aber keine Zahnarztpraxis, sondern eine Krankenanstalt, und dem Zweitbeklagten komme auch laut dem Rekursgericht keine eigenständige Bedeutung zu. Die Stattgabe des Eventualbegehrens gegenüber dem Zweitbeklagten sei schon deswegen unrichtig, weil dieser auf der beworbenen Veranstaltung überhaupt nicht für die Zahnklinik geworben habe und auch kein vertretungsbefugtes Organ der Zahnklinik G***** sei.

2.2. Im vorliegenden Fall stützt sich die Klägerin auf die Grundsatzbestimmung (Art 12 B VG) des § 13 Abs 1 KAKuG, wonach es dem Träger einer Krankenanstalt verboten ist, selbst oder durch andere Personen unsachliche und unwahre Informationen im Zusammenhang mit dem Betrieb einer Krankenanstalt zu geben. Derartige Bestimmungen sind zwar selbst dann nicht unmittelbar anwendbar, wenn sie in inhaltlicher Hinsicht einer unmittelbaren Vollziehung zugänglich sind (vgl RIS Justiz RS0053296 [T4]), allerdings hat das Rekursgericht ohnehin die gleichlautende Ausführungsbestimmung des § 33 Oö Krankenanstaltengesetz angewendet. Die Klägerin ist ihrer lauterkeitsrechtlichen Pflicht zur Konkretisierung des Verbots durch Bezugnahme auf die Grundsatzbestimmung im Zusammenhang mit der Benennung des hier relevanten Verbotstatbestands, wonach Krankenanstalten unsachliche Werbung untersagt ist, nachgekommen. Anders als nach dem der oben zitierten Entscheidung 4 Ob 65/14h zugrundeliegenden Sachverhalt ist hier nicht offen geblieben, welcher Verbotstatbestand das beanstandete Verhalten zum Rechtsbruch macht.

3.1. Die Vorinstanzen sind zutreffend davon ausgegangen, dass die Zahnklinik G*****, die über etwa 50 Mitarbeiter, darunter 11 Zahnärzte verfügt, als Krankenanstalt iSd KAKuG und nicht als Arztpraxis zu werten ist (vgl 4 Ob 268/01t zum KAG). Die Werbung eines Zahnambulatoriums, in der nicht auf bestimmte, konkrete Ärzte (oder Besonderheiten ärztlicher Leistungen) hingewiesen wird, unterliegt nicht den Werbebeschränkungen des Ärztegesetzes, sondern nur jenen des Krankenanstaltengesetzes (4 Ob 268/01t), nunmehr KAKuG.

3.2. Die Werbebeschränkungen des KAKuG gelten auch für ausländische Krankenanstalten, die auf dem inländischen Markt tätig werden. Dies ergibt sich aus Art 6 Abs 1 Rom II VO, wonach auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten das Recht des Staats anzuwenden ist, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden (vgl RIS Justiz RS0051613 betreffend die Ausübung ärztlicher Tätigkeiten).

3.3. § 13 KAKuG untersagt dem Träger einer Krankenanstalt, unsachliche oder unwahre Informationen im Zusammenhang mit dem Betrieb einer Krankenanstalt zu geben. Die Regelung erfasst damit die Werbung für Leistungen einer Krankenanstalt als organisatorischer Einheit, nicht die Werbung für einen bestimmten Arzt. Erfolgt in der Werbung für eine Krankenanstalt auch eine Bezugnahme auf einen bestimmten Arzt, gelten auch die Regeln des ärztlichen Standesrechts (vgl 4 Ob 4/11h).

3.4. Bei der Prüfung, ob eine Bezugnahme auf einen bestimmten Zahnarzt in einer Werbeaussendung Werbung für diesen persönlich darstellt, ist einerseits darauf abzustellen, welchen Eindruck eine Ankündigung auf den Durchschnittsadressaten der Werbung vermittelt. Diese Rechtsfrage ist nach objektiven Maßstäben zu lösen (vgl RIS Justiz RS0043590). Auch dürfen Ankündigungen nicht zergliedert betrachtet werden, vielmehr muss darauf abgestellt werden, welchen Gesamteindruck der Durchschnittsinteressent bei flüchtiger Betrachtung erhält (RIS Justiz RS0078948). Andererseits reicht die Bezugnahme auf einen bestimmten Arzt nicht aus, sondern die Werbung muss sich über die Leistungen einer bestimmten Krankenanstalt als organisatorische Einheit hinaus auch und vor allem auf die Tätigkeit eines bestimmten Arztes beziehen (vgl 4 Ob 278/01p; 4 Ob 169/10x; 4 Ob 268/01t).

3.5. Im beanstandeten Flugblatt wurde der Zweitbeklagte erwähnt, er war auch bei der beworbenen Veranstaltung anwesend, allerdings ergibt sich aus dem Zusammenhang, dass es sich dabei ausschließlich um Werbung für die Zahnklinik (und das Heilbad) handelte und nicht um Werbung für den Zweitbeklagten oder für andere bestimmte Zahnärzte. Somit ist die WerbeRL der Zahnärztekammer auf die beanstandete Werbung nicht anwendbar, sondern der Sachverhalt ist ausschließlich nach § 13 Abs 1 KAKuG iZm § 33 Oö Krankenanstaltengesetz zu beurteilen.

4.1. Nach (dem bereits oben zitierten) § 13 Abs 1 KAKuG (das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1956 über Krankenanstalten [Krankenanstaltengesetz, KAG] wurde durch das Verwaltungsreformgesetz 2001, BGBl I 65/2002 in Bundesgesetz über Krankenanstalten und Kuranstalten [KAKuG] umbenannt, § 13 des Gesetzes ist jedoch seit 27. 11. 1993 unverändert in Kraft) und (insoweit gleichlautend) § 33 Oö Krankenanstaltengesetz ist es den Rechtsträgern von Krankenanstalten verboten, selbst oder durch andere physische oder juristische Personen unsachliche oder unwahre Informationen im Zusammenhang mit dem Betrieb einer Krankenanstalt zu geben. Im gegebenen Fall stellt sich die Frage, ob die Werbung der Beklagten für die Zahnklinik G***** unsachlich im Sinn der genannten Gesetzesbestimmungen ist.

4.2. Im beanstandeten Flugblatt wird eine Informationsveranstaltung mit dem Titel „Zahnbehandlungen in Ungarn“ beworben, in der man „Wissenswertes über das berühmte Heilbad H*****“ und über die „Zahnklinik G*****“ erfährt, unter anderem durch den Zweitbeklagten als Implantologen und den Tourismusbeauftragten für H*****. Die Werbung für die Zahnklinik wird demnach hier mit der Tourismuswerbung für das Heilbad H***** verknüpft. Eine derartige Werbemaßnahme wäre nach Art 2 lit a und b WR ÖZÄK unsachlich.

4.3. Zum ÄrzteG bzw zur Werberichtlinie der Ärztekammer wurde ausgesprochen, dass eine medizinische Information unsachlich ist, wenn sie in keinem Zusammenhang mit Eigenschaften der angebotenen Leistung steht, wobei (anders als nach der aktuellen WR ÖZÄK) die „Unsachlichkeit“ in den genannten Normen nicht näher definiert war (vgl RIS Justiz RS0120925). Nach diesem Grundsatz wurde die Information, dass ein Arzt seine Dienstleistungen „mit fantastischem Ausblick auf den Stephansdom“ erbringt, als unsachlich qualifiziert, weil damit keine Erkenntnisse über Qualität und Inhalt der beworbenen ärztlichen Leistungen vermittelt würden (4 Ob 88/06d; vgl auch 4 Ob 319/97h im Zusammenhang mit Zahnambulatorien).

4.4. Ein solcher Fall ist auch hier gegeben. Auch hier liegt eine unsachliche Verquickung der Werbung für die Zahnklinik mit jener für das Heilbad vor, was das Interesse der Allgemeinheit beeinträchtigt, sich bei der Inanspruchnahme von ärztlichen Leistungen von rein sachlichen Erwägungen leiten zu lassen (vgl RIS Justiz RS0108834). Ein bloßer Hinweis auf den Ort der Zahnklinik sowie auch auf deren Nähe zum Heilbad mag zwar ebenso unbedenklich sein wie jener auf ein Abholservice oder eine Unterkunftsmöglichkeit (vgl jüngst 4 Ob 161/16d). Im gegenständlichen Fall überschreitet jedoch die Verknüpfung zwischen Heilbad und ärztlicher Leistung die Grenze der Sachlichkeit, zumal die hier gewählte Art der Präsentation (gleichzeitiger Auftritt eines Zahnarztes und des Tourismusbeauftragten) die gekoppelte Bewerbung eines Thermenurlaubs samt Zahnbehandlung ist und ein Thermenurlaub mit sachlichen Erwägungen der Patienten bei der Entscheidung für die Leistungen einer bestimmten Zahnklinik in keinem Zusammenhang steht.

5.1. Gehilfe eines Lauterkeitsverstoßes ist, wer den Täter bewusst fördert. Für die Haftung reicht eine bloß adäquate Verursachung nicht aus, auch der Gehilfe muss sich rechtswidrig verhalten. Er muss daher den Sachverhalt kennen, der den Vorwurf gesetzwidrigen Verhaltens begründet, oder zumindest eine diesbezügliche Prüfpflicht, die sich auf grobe und auffallende Verstöße beschränkt, verletzen (4 Ob 117/12b).

5.2. Der an der beworbenen Zahnklinik tätige Zweitbeklagte wurde im beanstandeten Flugblatt als Referent angekündigt, war bei der beworbenen Veranstaltung anwesend und wurde dort dem Publikum vorgestellt. Sein zu unterstellendes Einverständnis zur Bewerbung der Veranstaltung auch mit seinem Namen und seine Mitwirkung an dieser Werbeveranstaltung zugunsten seiner Arbeitgeberin führt zur Mithaftung für die dabei begangenen Lauterkeitsverstöße als Gehilfe der erstbeklagten Reiseveranstalterin.

6.1 Zusammenfassend ist somit der Unterlassungsanspruch der Klägerin zu lit b) des Eventualbegehrens bescheinigt, sowie zu Punkt a) hinsichtlich der Bewerbung einer zahnmedizinischen Krankenanstalt (nicht jedoch hinsichtlich einer Zahnarztpraxis oder des Zweitbeklagten). Der Unterlassungsanspruch zu Punkt c) des Eventualbegehrens ist nicht bescheinigt, zumal dort ausschließlich von der Bewerbung einer Zahnarztpraxis die Rede ist, jedoch nach dem bescheinigten Sachverhalt keine Zahnarztpraxis beworben wurde.

6.2. Dem Revisionsrekurs der Beklagten ist somit hinsichtlich Punkt c) zur Gänze und hinsichtlich Punkt a) teilweise Folge zu geben, die Sicherungsverfügung entsprechend abzuändern und das Mehrbegehren abzuweisen.

7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die § 393 Abs 1 EO iVm §§ 43 Abs 1, 50 ZPO. Die Klägerin ist im Provisorialverfahren insgesamt mit rund einem Viertel ihrer Begehren durchgedrungen und hat daher ein Viertel ihrer Kosten erster und zweiter Instanz vorläufig und drei Viertel dieser Kosten endgültig selbst zu tragen und den Beklagten drei Viertel der entsprechenden Abwehrkosten zu ersetzen. Im Revisionsrekursverfahren war nur mehr über das Eventualbegehren zu entscheiden. Diesbezüglich sind die Beklagten mit rund der Hälfte durchgedrungen. Sie haben daher Anspruch auf Ersatz der Hälfte ihrer Kosten für den Revisionsrekurs. Umsatzsteuer ist jeweils nur hinsichtlich der inländischen Erstbeklagten zu ersetzen.