Der Oberste Gerichtshof hat am 21. März 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Melounek als Schriftführerin in der Strafsache gegen Florian S***** wegen des Vergehens der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung nach § 287 Abs 1 StGB, AZ 29 Hv 56/16b des Landesgerichts Salzburg, über die von der Generalprokuratur gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz vom 28. Dezember 2016, AZ 10 Bs 257/16i (ON 21 der Hv Akten), erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Dr. Geymayer, zu Recht erkannt:
Der Beschluss des Oberlandesgerichts Linz vom 28. Dezember 2016, AZ 10 Bs 257/16i, verletzt im Ausspruch, dass das Verfahren über die wegen § 287 Abs 1 StGB (§ 3g VG; §§ 15 Abs 1, 83 Abs 1 StGB; §§ 15 Abs 1, 269 Abs 1 dritter Fall StGB; 83 Abs 1, 84 Abs 2 StGB) gegen Florian S***** erhobene Anklage der Staatsanwaltschaft Salzburg vom 7. Oktober 2016, AZ 19 St 131/16f, dem Landesgericht Salzburg als Geschworenengericht zukommt, § 31 Abs 4 Z 1 StPO.
Dieser Beschluss des Oberlandesgerichts Linz wird aufgehoben.
Gründe:
Mit der an das Landesgericht Salzburg als Geschworenengericht gerichteten Anklageschrift vom 7. Oktober 2016, AZ 19 St 131/16f (= ON 14 der Hv Akten), legt die Staatsanwaltschaft Florian S***** ein von ihr als Vergehen der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung nach § 287 Abs 1 StGB subsumiertes Verhalten zur Last,
weil er sich am 6. Mai 2016 in S*****, wenn auch nur fahrlässig, durch den Genuss von Alkohol in einen die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rausch versetzt und in diesem Zustand Handlungen begangen habe, die ihm außer diesem Zustand
1./ als Verbrechen nach § 3g VG zugerechnet würden, indem er zumindest zweimal „Heil Hitler“ gerufen, dabei einmal die Hand zum „Deutschen Gruß“ gehoben und sich solcherart auf andere als in den §§ 3a bis 3f VG bezeichnete Weise im nationalsozialistischen Sinn betätigt habe;
2./ als Vergehen der Körperverletzung nach §§ 15 Abs 1, 83 Abs 1 StGB zugerechnet würden, indem er Werner Sc***** mit einem Sechserträger Bier (mit drei vollen und drei leeren Flaschen) gegen den Gesichtsbereich geschlagen und ihn am Boden liegend gezwickt und gekratzt habe, wobei es beim Versuch geblieben sei;
3./ als Vergehen des Widerstands gegen die Staatsgewalt nach §§ 15 Abs 1, 269 Abs 1 dritter Fall StGB zugerechnet würden, indem er einschreitende Polizeibeamte dadurch, dass er sich mit massiver Körperkraft gegen die Fixierung gewehrt und versucht habe, seine Arme aus der Fixierung zu befreien, um sich und einen Polizisten mit dem Fuß ins Gesicht getreten habe, mit Gewalt an einer Amtshandlung, nämlich der Durchsetzung seiner Anhaltung im Anhalteraum der Polizeiinspektion L***** und dem Anlegen von Handfesseln zu hindern versucht habe;
4./ als Vergehen der Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 2 StGB zugerechnet würden, indem er durch den unter Punkt 3./ geschilderten Tritt einen Beamten während und wegen der Vollziehung seiner Aufgaben in Form einer Gesichtsprellung am Körper verletzt habe.
Die Vorsitzende des zu AZ 29 Hv 56/16b befassten Landesgerichts Salzburg als Geschworenengericht hegte Bedenken gegen ihre Zuständigkeit und teilte dies gemäß § 213 Abs 6 zweiter Satz StPO dem Oberlandesgericht Linz unter Hinweis darauf mit, dass dem Angeklagten kein Verbrechen nach dem Verbotsgesetz 1947, sondern lediglich das Vergehen der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung nach § 287 Abs 1 StGB angelastet werde, wofür entweder der Einzelrichter des Landesgerichts oder das Bezirksgericht zuständig sei (ON 20).
Mit Beschluss vom 28. Dezember 2016, AZ 10 Bs 257/16i (ON 21 der Hv Akten), stellte das Oberlandesgericht Linz fest, dass die oben erwähnte Anklageschrift keinen der in § 212 Z 1 bis 4, 6 und 7 StPO genannten Mängel aufweist, und sprach überdies aus, dass das Verfahren über diese dem Landesgericht Salzburg als Geschworenengericht zukommt. Eine Hauptverhandlung über die – vom Oberlandesgericht für rechtswirksam erklärte (§ 215 Abs 6 iVm § 213 Abs 6 letzter Satz StPO) –Anklageschrift wurde bislang nicht anberaumt.
In ihrer gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes führt die Generalprokuratur wie folgt aus:
Die hier in Rede stehende Frage der sachlichen Zuständigkeit für das Hauptverfahren wegen eines Vergehens der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung nach § 287 Abs 1 StGB, dem (ua) eine Rauschtat nach § 3g VG zu Grunde liegt, wurde – soweit überblickbar – vom Obersten Gerichtshof noch nicht behandelt:
Die Strafprozessordnung (§§ 29 ff StPO) bestimmt die sachliche Zuständigkeit zur Führung des Hauptverfahrens erster Instanz einerseits nach den – vom materiellen Recht für die Begehung der strafbaren Handlungen angedrohten – Strafen, weist aber andererseits auch bestimmte, konkret bezeichnete Tatbestände (ohne Rücksicht auf deren Strafdrohung) bestimmten Gerichtstypen und innerhalb dieser auch einer spezifischen funktionellen Zuständigkeit zu ( Markel , WK StPO § 29 Rz 4).
Dementsprechend richtet sich auch die Zuständigkeit des Landesgerichts als Geschworenengericht (§ 11 Abs 1 StPO) einerseits nach dem Maß der angedrohten Strafe (§ 31 Abs 2 Z 1 StPO) und wird andererseits auch durch eine Aufzählung bestimmter Verbrechen und Vergehen festgelegt, die ohne Rücksicht auf die in den materiellrechtlichen Bestimmungen dafür angedrohten Strafen vor diese Spruchkörper gehören (§ 31 Abs 2 Z 2 bis 12 StPO; vgl Markel , WK StPO § 11 Rz 3).
In § 31 Abs 2 Z 2 bis 10a StPO zählt der Gesetzgeber zunächst konkrete Verbrechen und Vergehen auf, welche nach ihrem Tatbild als politische Straftaten (Art 91 Abs 2 B VG) anzusehen sind, zumal sie sich gegen die politische und soziale Organisation des Staates richten, unmittelbar dessen Bestand, Handlungsfähigkeit und Sicherheit betreffen bzw bereits ihrer Natur nach nur aus politischen Beweggründen begangen werden und demnach in den Zuständigkeitsbereich der Geschworenengerichtsbarkeit gehören ( Markel , WK StPO § 31 Rz 14; Burgstaller in Korinek/Holoubek B VG Art 91 Abs 2 u 3 Rz 25 ff; 9 Os 113/66 = EvBl 1967/446).
Diesen Kreis erweitert § 31 Abs 2 Z 11 StPO um die Vergehen der Aufforderung zu mit Strafe bedrohten Handlungen und der Gutheißung mit Strafe bedrohter Handlungen (§ 282 StGB) sowie der Unterlassung der Verhinderung einer mit Strafe bedrohten Handlung (§ 286 StGB), wenn die Tat mit Beziehung auf eine der unter § 31 Abs 2 Z 2 bis 10a StPO angeführten strafbaren Handlungen begangen worden ist.
§ 31 Abs 2 Z 12 StPO hält überdies die Zuständigkeit des Landesgerichtes als Geschworenengericht für jene „strafbaren Handlungen“ (vgl zum Begriff: Ratz in WK 2 StGB Vor §§ 28–31 Rz 1; ders , WK StPO § 281 Rz 209) fest, für die es „auf Grund besonderer Bestimmungen“ zuständig ist; diese Regelung hat vor allem die im Verfassungsrang stehende Zuständigkeitsbestimmung des § 3j VG vor Augen, welche die Verbrechen nach den §§ 3a bis 3i VG den Geschworenen zuweist ( Fabrizy , StPO 12 § 31 Rz 3).
In Ansehung des (mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren strafbedrohten) Vergehens der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung nach § 287 Abs 1 StGB richtet sich die sachliche Zuständigkeit grundsätzlich nach dessen Strafdrohung, wobei der letzte Satz des § 287 Abs 1 StGB vorsieht, dass die für dieses Vergehen verhängte Strafe nach Art und Maß nicht strenger sein darf, als sie das Gesetz für die im Rausch begangene Tat androht. Diese Beschränkung der Strafbemessung ist zufolge § 29 Abs 2 StPO auch bei der Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit zu berücksichtigen, soweit sich diese nach der Höhe der angedrohten Freiheitsstrafe richtet. Solcherart ist für das Hauptverfahren wegen des Vorwurfes der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung nach § 287 Abs 1 StGB – sofern nicht ein die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes bewirkender Fall des § 29 Abs 2 StPO vorliegt (vgl Markel , WK StPO § 29 Rz 6) – der Einzelrichter des Landesgerichtes zuständig (§ 31 Abs 4 Z 1 StPO; vgl 14 Os 108/12g).
Eine (dem § 31 Abs 2 Z 11 StPO vergleichbare) Regelung des Inhaltes, dass für den Fall einer kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung in die Zuständigkeit des Landesgerichts als Geschworenengericht fallenden Rauschtat diesem Spruchkörper auch das Hauptverfahren wegen des – unabhängig von der (umstrittenen) Frage seiner Rechtsnatur und dogmatischen Struktur (dazu: Plöchl in WK 2 StGB § 287 Rz 10; Eder Rieder , SbgK § 287 Rz 18 ff; Leukauf/Steininger/Tipold StGB 4 § 287 Rz 3a) nur mit einem limitierten sozialethischen Vorwurf behafteten (11 Os 121/11w) – Vergehens nach § 287 Abs 1 StGB obliegen würde, sieht die Strafprozessordnung nicht vor.
Ausgehend davon widerspricht der Ausspruch des Oberlandesgerichtes Linz, wonach das Verfahren über den hier in Rede stehenden Anklagevorwurf der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung nach § 287 Abs 1 StGB (bei einer Rauschtat nach [ua] § 3g VG) dem Landesgericht als Geschworenengericht zukommt, dem Gesetz (§ 31 Abs 4 Z 1 StPO).
Demgegenüber wäre aber auch – als Gegenposition – ins Kalkül zu ziehen, dass Art 91 Abs 2 B VG die Entscheidung über die Schuld eines Angeklagten bei allen „politischen Verbrechen und Vergehen“ den Geschworenen vorbehält. § 3j VG ergänzt (als „besondere Bestimmung“ im Sinne des § 31 Abs 2 Z 12 StPO) die Z 2 bis 11 des § 31 Abs 2 StPO im Sinne dieser programmatischen Anordnung ( Lässig in WK² VerbotsG § 3j Rz 2; Markel , WK StPO § 31 Rz 14) und weist die Hauptverhandlung und Urteilsfällung wegen der in den §§ 3a bis 3i VG bezeichneten Verbrechen ausdrücklich in die Zuständigkeit des Geschworenengerichts.
Gegenstand des hier aktuellen Anklagevorwurfes ist zwar nicht die Begehung eines Verbrechens nach § 3g VG, sondern die Begehung einer solchen mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung (§ 287 Abs 1 StGB), doch setzt eine Deliktsverwirklichung nach § 287 Abs 1 StGB voraus, dass die im Zustand voller Berauschung begangene Tat – auch wenn sie eine außerhalb dessen Tatbestandes liegende objektive Bedingung der Strafbarkeit darstellt (RIS Justiz RS0127816, RS0095929) – den gesamten Tatbestand des betreffenden Deliktstypus, somit alle objektiven und subjektiven Merkmale der mit Strafe bedrohten Handlung erfüllt, sodass eine Zurechnung des betreffenden Deliktes allein deshalb nicht möglich ist, weil es (infolge des Vollrausches) an der Schuld des Täters fehlt (RIS Justiz RS0095929, RS0095882 , RS0120218; Plöchl in WK 2 StGB § 287 Rz 26; Fabrizy , StGB 12 § 287 Rz 3; Eder Rieder , SbgK § 287 Rz 26; Leukauf/Steininger/Tipold StGB 4 § 287 Rz 10a).
Folglich käme auch eine Einordnung der im Zustand voller Berauschung begangenen Wiederbetätigung im nationalsozialistischen Sinn (§ 287 Abs 1 StGB [§§ 3a bis 3h VG]) als „politisches Vergehen“ iSd § 91 Abs 2 B VG in Betracht (zum Begriff: Kucsko-Stadlmayer , Geschworenengerichtsbarkeit und politisches Delikt, ÖJZ 1993, 220 ff; Burgstaller in Korinek/Holoubek B VG Art 91 Abs 2 u 3 Rz 25 ff; Markel , WK-StPO § 31 Rz 14), bei welchem die Lösung der Tatfrage den Geschworenen obliegt und dessen Aburteilung nach dem vom (Verfassungs-) Gesetzgeber intendierten Zuständigkeitsbereich gemäß § 31 Abs 2 Z 12 StPO in die Kompetenz der Geschworenengerichtsbarkeit fällt.
Um die Klärung dieser prozessualen Frage an den Obersten Gerichtshof heranzutragen (vgl Ratz , Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes und Wirtschaftsstrafverfahren, in Lewisch , Jahrbuch 2015 [Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit], 202 ff), wird der zuerst dargestellten Position, wonach für das in Rede stehende Vergehen der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung nach § 287 Abs 1 StGB – auch im Falle einer Rauschtat nach § 3g VG – gemäß § 31 Abs 4 Z 1 StPO der Einzelrichter des Landesgerichtes zuständig (und der gegenteilige Beschluss des Oberlandesgerichts Linz gesetzwidrig) ist, der Vorzug gegeben.
Da sich eine Verletzung von Zuständigkeitsvorschriften durchaus zum Nachteil des Angeklagten auswirken kann (RIS Justiz RS0053559, RS0053583, RS0053573), wäre die Feststellung der Gesetzesverletzung auch mit konkreter Wirkung zu verknüpfen (§ 292 letzter Satz StPO).
Der Oberste Gerichtshof hat erwogen:
Beim Vergehen der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung nach § 287 Abs 1 StGB handelt es sich weder um ein (absolut) politisches Delikt noch um ein Verbrechen nach dem Verbotsgesetz.
Zwar muss eine Rauschtat im Sinn des § 287 Abs 1 StGB alle objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale der mit Strafe bedrohten Handlung aufweisen (RIS Justiz RS0095882) und ist gemäß der Verfassungsbestimmung des § 3j VG die Beurteilung der Schuldfrage hinsichtlich einer im Zustand der Zurechnungsfähigkeit begangenen (strafbaren) Handlung nach dem Verbotsgesetz dem Geschworenengericht vorbehalten.
Aus dem klaren Wortlaut der Bestimmungen des § 3j VG und des § 31 Abs 2 Z 1 bis 11 StPO lässt sich allerdings keine Zuständigkeit der Geschworenengerichte für Verfahren wegen Vergehen der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung nach § 287 Abs 1 StGB in Bezug auf eine Rauschtat nach dem VG ableiten. Ebensowenig ergibt sich eine solche aus dem Wortlaut der (mit dem Strafprozessreformgesetz) im Interesse der Vollständigkeit und Übersichtlichkeit in die Strafprozessordnung aufgenommenen Bestimmung des § 31 Abs 2 Z 12 StPO, die vor allem die im Verfassungsrang stehende Bestimmung des § 3j VG vor Augen hat (vgl die Vorgängerbestimmung in § 14 StPO idF vor BGBl I 2004/19; ErläutRV 25 BlgNR 22. GP, 54).
Eine (planwidrig) lückenhafte Regelung der strafprozessualen Bestimmungen über die Zuständigkeit des Landesgerichts als Geschworenengericht ausgerechnet in Bezug auf im Zustand voller Berauschung begangene mit Strafe bedrohte Handlungen nach dem Verbotsgesetz ist für den Obersten Gerichtshof nicht erkennbar, sodass sich eine analoge Anwendung des § 3j VG auf solche Fälle verbietet (RIS Justiz RS0106092, RS0098756).
Die von der Generalprokuratur aufgeworfene Gesetzesverletzung war somit festzustellen.
Weil im Gegenstand nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich diese Gesetzesverletzung zum Nachteil des Angeklagten auswirkt, sah sich der Oberste Gerichtshof veranlasst, den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz vom 28. Dezember 2016 (ON 21 der Hv Akten) aufzuheben (vgl auch RIS Justiz RS0108369 im Zusammenhang mit vermeintlich sachlicher Unzuständigkeit des Bezirksgerichts).
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Salzburg (ON 14) ist damit noch nicht rechtswirksam (ON 20; §§ 213 Abs 6, 215 Abs 6 StPO; zur Möglichkeit des Austauschs einer Anklageschrift gegen einen Strafantrag vgl Danek/Mann , WK-StPO § 227 Rz 5 f; RIS Justiz RS0098099; 13 Os 39/11a [13 Os 40/11y]).
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