10Ob13/16h – OGH Entscheidung

1.2. Das Berufungsgericht sah einen Begründungsmangel hinsichtlich der Feststellung, der Standpunkt des Rechtsvorgängers des Beklagten, er wünsche keine verbücherte Dienstbarkeit, sei sämtlichen Nachbarn bekannt gewesen und der Beklagte habe diesen Standpunkt jeweils weiter vertreten. Das Erstgericht sei auf – detailliert zitierte – Aussagen von einzelnen Klägern und Zeugen gar nicht eingegangen.

Eine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Verkennung der Rechtslage ist darin nicht zu erkennen. Ob die vom Berufungsgericht angenommenen Widersprüche zwischen den Aussagen des Beklagten und einer Zeugin vorlagen oder nicht, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden kann.

1.3. Die erwähnte Feststellung ist auch rechtlich relevant. Zwar kommt ein schlüssiger Dienstbarkeitsvertrag nicht schon durch die bloße Duldung eines bestimmten Gebrauchs des dienenden Guts, sondern erst dann zustande, wenn zusätzliche Sachverhaltselemente den Schluss erlauben, der aus einem bestimmten Verhalten abzuleitende rechtsgeschäftliche Wille der (jeweils) Belasteten habe sich auf die Einräumung einer Dienstbarkeit als dingliches Recht bezogen. Aus nachbarschaftlichen Gefälligkeitshandlungen allein ist diese Rechtsfolge nicht abzuleiten (RIS Justiz RS0011650 [T11]). Allerdings wurde auch schon judiziert, dass etwa die Duldung der Ausübung der Servitut durch neun bzw sieben Jahre mit Überlegung aller Umstände als stillschweigende Genehmigung der Dienstbarkeit angesehen werden könnte (RIS Justiz RS0011650 [T5]). Im Hinblick darauf kommt entsprechenden ausdrücklichen Erklärungen des Beklagten bzw seiner Rechtsvorgänger ebenso wesentliche Bedeutung zu wie dem Kenntnisstand der Kläger.

1.4. Im Übrigen erfolgte die Aufhebung durch das Berufungsgericht erkennbar nicht nur wegen der mangelhaft begründeten Feststellung, sondern auch wegen fehlender Feststellungen zu den – Gegenstand der Aufhebung bildende – Leitungsrechten. Das Berufungsgericht sprach nämlich aus, dass sich das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren über Versorgungsleitungen und Kanal auch mit den Themenbereichen Ersitzung, konkludente Einräumung und Vereinbarung aus den Jahren 1965 und 1983 auseinandersetzen und entsprechende Feststellungen zur Beurteilung dieser Anspruchsgründe treffen müsse. Ist aber das Berufungsgericht der Ansicht, dass der Sachverhalt in der von ihm dargestellten Richtung noch nicht genügend geklärt ist, dann kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, dem nicht entgegentreten (RIS Justiz RS0042179).

1.5. Mangels erheblicher Rechtsfrage ist der Rekurs somit als unzulässig zurückzuweisen.

1.6. Da die Kläger auf die Unzulässigkeit des Rekurses hingewiesen haben, steht ihnen gemäß §§ 41, 50 ZPO grundsätzlich Anspruch auf Ersatz ihrer Rekursbeantwortungskosten zu (RIS Justiz RS0123222 [T8]). Als Bemessungsgrundlage nach dem RATG ist von einem Betrag von 9.000 EUR auszugehen. Nach der Streitwertbemängelung des Beklagten und der Erklärung der Kläger, ihre Bewertung des Klagebegehrens sei vollständig, hielt das Erstgericht die Bewertung mit 15.000 EUR für nachvollziehbar, sodass von einer bindenden Streitwertentscheidung des Erstgerichts im Sinn des § 7 Abs 2 RATG auszugehen ist. Gegenstand des Rekurses an den Obersten Gerichtshof sind sämtliche (nach Modifizierung) begehrten Dienstbarkeiten ausgenommen das Geh und Fahrtrecht und das Telekomkabel. Das Geh und Fahrtrecht war schon ursprünglich mit 2.500 EUR bewertet worden, das Telekomkabel war im ursprünglich noch nicht aufgeschlüsselten Begehren „Versorgungsleitungen“ (fünf Leitungen) mitenthalten, das mit insgesamt 2.500 EUR bewertet war, sodass auf jede Dienstbarkeit 500 EUR entfallen. Dies ergibt einen Streitwert für die den Gegenstand des Teilurteils bildenden Dienstbarkeiten von insgesamt 6.000 EUR nach dem RATG, während sich für die Feststellungs und Eventualeinverleibungsbegehren, die Gegenstand des Aufhebungsbeschlusses sind, insgesamt ein Streitwert nach RATG von jeweils 4.500 EUR, in Summe daher 9.000 EUR ergibt. Auf dieser Basis steht den Klägern grundsätzlich Kostenersatz zu. Abzuziehen hievon sind aber  – wie unter 2.13. noch darzustellen sein wird – die Revisionsbeantwortungskosten des Beklagten.

2. Zur Revision der Kläger:

2.1. Zwingende Bewertungsvorschriften hat das Berufungsgericht nicht verletzt, gilt doch im Rechtsstreit über die Feststellung einer Grunddienstbarkeit die zwingende gesetzliche Bewertungsvorschrift nach dem Einheitswert der Liegenschaft nicht (RIS Justiz RS0046509 [T15]). Die vom Berufungsgericht im Ermessensbereich vorgenommene und begründete Einschätzung des Werts des Streitgegenstands betreffend jede einzelne Dienstbarkeit und jeden einzelnen Kläger entzieht sich einer Beurteilung des Obersten Gerichtshofs, zumal es der Beklagten nicht gelingt, eine Überschreitung des Ermessensspielraums im Sinn einer offensichtlichen Überbewertung aufzuzeigen. An der Zulässigkeit der Rechtsmittel ist nicht zu zweifeln.

2.2. Nach ständiger Rechtsprechung (RIS Justiz RS0011618; RS0119170) entsteht bei Übereignung einer zweier Liegenschaften desselben Eigentümers, von welchen eine offenkundig der anderen dient und weiterhin dienen soll, auch ohne Verbücherung eine Dienstbarkeit. Dabei wird angenommen, dass der durch den Übertragungsakt tatsächlich geschaffene Zustand die Natur einer Dienstbarkeit hat und die Servitut somit unmittelbar durch den Übertragungsakt entsteht. Im Zeitpunkt der Übereignung des dienenden Grundstücks müssen Anlagen vorhanden sein, die den Zweck des Dienens offenkundig machen (RIS Justiz RS0011618 [T8]). Diese Grundsätze der ständigen Rechtsprechung wurden auch bereits für unbebaute Grundstücke (1 Ob 271/03i – Zusammenlegungsverfahren) vertreten. Ob im Zeitpunkt des Erwerbs des dienenden Grundstücks Anlagen oder sonstige Einrichtungen vorhanden waren, die den Zweck des Dienens als offenkundig erkennen ließen und eine Erkundigungspflicht auslösten, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und stellt aufgrund der Einzelfallbezogenheit nur dann eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO dar, wenn dem Berufungsgericht eine Fehlbeurteilung unterläuft, die einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedarf (RIS Justiz RS0034803 [T16, T18]).

2.3. Die Beurteilung des Berufungsgerichts zum Zeitpunkt der Teilung und Veräußerung der geteilten Grundstücke habe es keine derartigen offenkundigen Anlagen gegeben, ist durchaus vertretbar. Auf den damals unbebauten Grundstücken befand sich lediglich an einem nicht konkretisierten Ort ein Trampelpfad; die Grundstücke waren nicht nur über das Grundstück der Beklagten erreichbar. Das Argument der Revision es habe sich um die einzig mögliche und einzig gelebte Zufahrt zu den Liegenschaften der Kläger gehandelt, ist jedenfalls für den Zeitpunkt der Teilung und Veräußerung in den Jahren 1930/1931 feststellungswidrig.

2.4. Dass sich der Trampelpfad bei Erwerb des Grundstücks 1856/9 durch die Rechtsvorgänger des Beklagten 1949 bereits „entwickelt“ hätte, steht nicht gesichert fest, nimmt das Erstgericht in seiner diesbezüglichen Feststellung doch – ohne nähere Festlegung – auf „die Baugeschehen“ Bezug. Jedenfalls war aber ein dienender Zweck dieses Grundstücks zum Zeitpunkt der Teilung und Veräußerung an unterschiedliche Eigentümer 1930/1931 nicht offenkundig, sodass es an diesem behaupteten Titel für ein Geh und Fahrtrecht mangelte.

2.5. Eine nachträgliche vermehrte Nutzung des ursprünglichen Trampelpfads durch die Rechtsvorgänger der Kläger hätte zwar allenfalls für die Frage eines gutgläubigen Eigentumserwerbs der Rechtsvorgänger der Beklagten im Vertrauen auf den Grundbuchstand nach § 1500 ABGB von Relevanz sein können (vgl RIS Justiz RS0034803). Nur in dem Zusammenhang judizierte der Oberste Gerichtshof in der in der Revision zitierten Entscheidung 2 Ob 609/79, dass bis zu 20 cm tiefe deutlich sichtbare Fahrrinnen ausreichend seien, guten Glauben bei einem Erwerb der Liegenschaft auszuschließen. Die Frage eines Erlöschens der bereits begründeten Servitut durch gutgläubigen lastenfreien Erwerb nach § 1500 ABGB stellte sich aber hier nicht. Im Übrigen würde die Beweislast für die Schlechtgläubigkeit des Erwerbers hier jedenfalls die Kläger als angeblich Dienstbarkeitsberechtigte treffen (RIS Justiz RS0034837 [T4]), denen dieser Beweis nicht gelang.

2.6. Nach den Feststellungen umzäunten die Eltern des Beklagten ihre Liegenschaft unmittelbar nach dem Eigentumserwerb, brachten eine Tafel mit einem Hinweis auf einen Privatweg an und der Vater des Beklagten äußerte den Nachbarn gegenüber immer den Wunsch, dass eine Verbücherung nicht stattzufinden habe, weil es sich um ein obligatorisches Nutzungsrecht handle. Dass die Rechtsvorgänger der Kläger im Gegensatz dazu vom Bestehen einer Dienstbarkeit ausgingen, steht nicht fest. Ob die Parteien ein obligatorisches Recht oder eine Servitutseinräumung beabsichtigten, richtet sich nach dem Parteiwillen ( Bittner in Klang 3 § 480 Rz 1). Selbst wenn man von einem einvernehmlichen Befahren des strittigen Weges durch die Rechtsvorgänger der Kläger bereits 1949 ausginge, steht ein übereinstimmender Parteiwille auf Ausübung einer Dienstbarkeit hier aber gerade nicht fest. Auch insoweit ist eine erhebliche Rechtsfrage nicht zu erkennen.

2.7. Die Beurteilung der Konkludenz einer Willenserklärung hat regelmäßig keine über die besonderen Umstände des Einzelfalls hinausgehende Bedeutung, es sei denn, es läge – anders als hier – eine Fehlbeurteilung durch die Vorinstanzen vor, die im Interesse der Rechtssicherheit oder der Einzelfallgerechtigkeit wahrgenommen werden müsste (RIS Justiz RS0043253 [T18]; vgl auch RIS-Justiz RS0044358 [T14 und T23] zu Dienstbarkeitsverträgen). Ebenso entzieht sich – wegen der Einzelfallbezogenheit – der grundsätzlichen Erörterung des Obersten Gerichtshofs, welche konkreten Aufwendungen des Begünstigten vorliegen müssen, damit die Zustimmung des Grundeigentümers nicht nur als nachbarschaftliche Gefälligkeitshandlung zu beurteilen ist, und welche Aufwendungen den Schluss auf einen rechtsgeschäftlichen Willen des Liegenschaftseigentümers zur Einräumung eines (dinglichen oder) obligatorischen Gebrauchsrechts zulassen (1 Ob 81/01w; 1 Ob 87/15y; RIS Justiz RS0111562).

2.8. Zwar kann auch ein Dienstbarkeitsbestellungsvertrag nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent (§ 863 ABGB) geschlossen werden (10 Ob 10/13p mwN). Bei der Beurteilung einer Handlung auf ihre konkludente Aussage ist allerdings große Vorsicht geboten. Für die Annahme der schlüssigen Einräumung einer Dienstbarkeit sind – da dies einem Teilrechtsverzicht gleichkommt – strenge Anforderungen zu stellen. Es müssen über die bloße Duldung eines bestimmten Gebrauchs hinausgehende Sachverhaltselemente vorliegen, die auf den rechtsgeschäftlichen Willen des Belasteten im Hinblick auf die Begründung einer Dienstbarkeit als dingliches Recht schließen lassen (10 Ob 10/13p mwN). So gibt der Eigentümer des belasteten Grundstücks etwa zu erkennen, dass er mit der Begründung der Dienstbarkeit einverstanden ist, wenn er die Errichtung kostspieliger Anlagen zur Ausübung einer Dienstbarkeit – etwa einer Wasserleitung – auf seinem Grundstück duldet (RIS Justiz RS0011650). Dieser Grundsatz muss dann versagen, wenn der Eigentümer der davon betroffenen Liegenschaft erst im Nachhinein von der „kostspieligen Anlage“ auf oder in seinem Grund Kenntnis erlangt (RIS Justiz RS0011650 [T10]).

2.9. Die Asphaltierung des Weges erfolgte erst 2000/2001, ohne dass der Beklagte als damaliger Grundstückseigentümer davon vorerst Kenntnis erhielt. Zu diesem Zeitpunkt war den Klägern nach den Feststellungen bereits längst klar, dass der Vater des Beklagten nicht von einer Dienstbarkeit, sondern einem obligatorischen Nutzungsrecht ausging. Die Verlegung der Versorgungsleitungen im Bereich des strittigen Weges lassen nach der vertretbaren Rechtsauffassung des Berufungsgerichts keinen ausreichend deutlichen rechtsgeschäftlichen Willen in Bezug auf die Einräumung eines Geh und Fahrtrechts am Weg erkennen. Ob das in Bezug auf die Leitungsrechte selbst anders zu beurteilen ist, wird Gegenstand des fortgesetzten Verfahrens sein. Eine grobe Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts in Bezug auf die konkludente Einräumung des Geh und Fahrtrechts ist jedenfalls nicht zu erkennen.

2.10. Im Gegensatz zu den Revisionsausführungen gestand der Beklagte im Verfahren erster Instanz lediglich ein obligatorisches Geh und Fahrtrecht, nicht hingegen eine Dienstbarkeit zu.

2.11. Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts in Bezug auf das Leitungsrecht am Telekomkabel zieht die Revision nicht in Zweifel.

2.12. Aus diesen Gründen ist auch die Revision der Kläger zurückzuweisen.

2.13. Da der Beklagte auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen hat, steht ihm gemäß §§ 41, 50 ZPO Kostenersatz auf der Basis einer Bemessungsgrundlage von 6.000 EUR zu. Hinsichtlich der Erwägungen zur Ermittlung dieser Bemessungsgrundlage ist auf Punkt 1.6. hinzuweisen. Im gegenseitigen Abzugsweg ergibt sich eine Kostenersatzpflicht des Beklagten gegenüber den Klägern wie im Spruch.