6Ob22/17d – OGH Entscheidung

2.3. Aus diesem Grund wurde den Rekurswerbern die Möglichkeit einer ergänzenden Äußerung eingeräumt. Für die Festsetzung der Äußerungsfrist war maßgeblich, dass den Parteien die Äußerung der Übernahmekommission bereits am 6. 2. bzw 7. 2. 2017 zugestellt worden war, sodass eine Äußerungsfrist bis 24. 2. 2017 ausreichend erschien. Von einer Wiederholung der bereits von der Übernahmekommission vorgenommenen Zustellung der Äußerung durch den Obersten Gerichtshof war Abstand zu nehmen, zumal die Zustellung durch die Übernahmekommission im Akt dokumentiert ist.

2.4. Für künftige Verfahren ist ergänzend auf das in § 30 ÜbG statuierte Beschleunigungsgebot zu verweisen. Wenngleich dieses unmittelbar nur für die Übernahmekommission selbst gilt, berücksichtigt auch der Oberste Gerichtshof – ungeachtet des Fehlens einer ausdrücklichen Entscheidungsfrist (vgl etwa § 14 KartG) – die vom Gesetzgeber zum Ausdruck gebrachte besondere Dringlichkeit derartiger Verfahren (s bereits 6 Ob 37/14f).

2.5. Mit diesem Beschleunigungsgrundsatz stünde es jedenfalls nicht im Einklang, mit der Vorlage eines Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof zum Zwecke der Abfassung einer Äußerung mehrere Wochen zuzuwarten, sieht doch das Gesetz in § 30 ÜbG für das gesamte Verfahren einschließlich der Fällung der Sachentscheidung eine Frist von nur einem Monat vor; in Verfahren nach § 33 ÜbG ist die Entscheidung „innerhalb angemessener Frist“ zu treffen.

2.6. Nach § 30a Abs 3 ÜbG hat – soweit der Rekurs nicht als verspätet zurückzuweisen ist – die Übernahmekommission diesen mitsamt den Akten dem Obersten Gerichtshof vorzulegen. Dabei kann sich die Übernahmekommission zum Rekurs äußern. Diese an das Institut der Gegenschrift der belangten Behörde im öffentlichen Recht angelehnte Äußerungsmöglichkeit dient auch als Ausgleich zum teilweise einseitig, also durch Fehlen eines „Rekursgegners“ ausgestalteten Verfahren. Aus der Formulierung „dabei“ im Gesetzeswortlaut ergibt sich jedoch zweifelsfrei, dass die Äußerung anlässlich der in der Regel keine besonderen Schwierigkeiten aufwerfenden Abfassung des Vorlageberichts zu erfolgen hat; ein mehrwöchiges Zuwarten mit der Aktenvorlage zur Erstattung einer umfangreichen inhaltlichen Äußerung entspricht dieser gesetzlichen Vorgabe nicht.

2.7. Im Regelfall wird es vor dem Hintergrund des Beschleunigungsgebots des § 30 ÜbG zweckmäßig sein, die Äußerung auf formale Hinweise, etwa auf Fundstellen im Akt oder Hinweise zum Verfahrensverlauf (vgl Eigner , wbl 2014, 665 [674]) zu beschränken, jedenfalls aber die Vorlage „ohne unnötigen Aufschub“ vorzunehmen.

3. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens

3.1. Einen Verfahrensmangel erblicken die Rekurswerber in der Einvernahme des Zeugen W***** D***** im Wege einer Skype Videokonferenz. Insoweit sind die Rechtsmittel aber nicht gesetzmäßig ausgeführt. Ein Verfahrensmangel liegt gemäß § 66 Abs 1 Z 2 AußStrG nur vor, wenn dieser geeignet ist, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Sache zu verhindern. Der Rechtsmittelwerber muss daher im Rechtsmittel darlegen, dass der Fehler abstrakt geeignet ist, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Sache zu verhindern und so eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen (RIS Justiz RS0043027 [T13]; Schramm in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG § 66 Rz 19 mwN; Kodek in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG § 57 Rz 23).

3.2. Im Hinblick auf die Formulierung, dass der Mangel geeignet sein muss, die erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung zu hindern, erfasst die Bestimmung des § 57 Z 4 AußStrG bzw § 66 Abs 1 Z 2 AußStrG stets nur ein „zu wenig“ ( Kodek in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG Rz 25). Ein „zu viel“ an Beweisen kann schon begrifflich die erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung nicht hindern (RIS Justiz RS0125622; 2 Ob 108/09k; Kodek in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG § 57 Rz 25). Daher kann etwa die Aufnahme unnötiger oder gar unzulässiger Beweise nicht im Rechtsmittelweg bekämpft werden ( Kodek in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG Rz 25). Eine Verbreiterung der Entscheidungsgrundlage stellt schon begrifflich keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens dar (vgl RIS Justiz RS0125622; 6 Ob 277/00d).

3.3. Die Übernahmekommission hat ohnedies mehrfach erfolglos versucht, den Zeugen zur unmittelbaren Vernehmung zu laden. Welche weiteren Schritte die Übernahmekommission hätte setzen können, um innerhalb der durch das Beschleunigungsgebot (§ 30 Abs 1 ÜbG) gesteckten zeitlichen Grenzen eine persönliche Einvernahme des Zeugen herbeiführen zu können, vermögen die Rekurswerber nicht in nachvollziehbarer Weise aufzuzeigen. Dem Unmittelbarkeits-grundsatz entsprach eine Vernehmung mittels Videokonferenz jedenfalls eher als die bloße Verlesung der schriftlichen Äußerung des Zeugen (vgl 15 Os 83/11m).

3.4. Mit Wirkung vom 1. 1. 2017 sieht zudem der gemäß § 30 Abs 2 ÜbG auch auf das Verfahren vor der Übernahmekommission anwendbare § 25 Abs 6a VwGVG ausdrücklich die Möglichkeit einer Videokonferenz vor. Daraus lässt sich aber nicht der von den Rekurswerbern gezogene (Umkehr )Schluss ziehen, dass die Durchführung einer Videokonferenz vor diesem Zeitpunkt einen Verfahrensmangel darstellte. Ob dies der Fall ist, richtet sich vielmehr ausschließlich nach § 66 Abs 1 Z 2 AußStrG.

3.5. Die behaupteten Mängel der Tonqualität finden in der Aktenlage keine ausreichende Deckung. Dass der Zeuge den Vorsitzenden am Beginn der Einvernahme schlecht verstand, als die Konferenz erst eingerichtet wurde, und im Lauf der weiteren Vernehmung einmal ersuchte, die Frage zu wiederholen, sowie bei einer weiteren Frage angab, nicht zu verstehen, was der Vorsitzende meine, führte jedenfalls nicht dazu, dass die Übernahmekommission die Aussage nicht hätte berücksichtigen dürfen, zumal Missverständnisse oder Hörfehler auch bei einer unmittelbaren Einvernahme nie auszuschließen sind. Im Übrigen wäre es den Rekurswerbern freigestanden, erforderlichenfalls nachzufragen.

4. Aktenwidrigkeit bzw Mangelhaftigkeit des Verfahrens

4.1. Eine Aktenwidrigkeit kann nur dann eine Beschwer begründen, wenn bei Vermeidung der gerügten Aktenwidrigkeit eine günstigere Entscheidung erzielt worden wäre (RIS Justiz RS0043265). Der Aktenwidrigkeit muss also eine entscheidungswesentliche Bedeutung zukommen (RIS Justiz RS0043265 [T7]).

4.2. Bei den Ausführungen der Übernahmekommission, die Realisierung des „Projekts P*****“ hätte in der Zukunft zu einer Intensivierung der Geschäftstätigkeit auf dem deutschen Markt geführt, handelt es sich ersichtlich um eine bloße Schlussfolgerung, sodass schon aus diesem Grund keine Aktenwidrigkeit vorliegen kann (RIS Justiz RS0043277 [T3]). Diese Schlussfolgerung ist im Übrigen auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Der neuerungsweise Hinweis im Rekurs, wonach bereits „gegenwärtig“ das Immobilienportfolio der Zielgesellschaft zu 77,2 % Immobilien in Deutschland umfasse, übersieht zunächst, dass es nicht auf den gegenwärtigen, sondern den Zeitpunkt der Absprache ankommt. Selbst wenn man jedoch davon ausgeht, dass schon zum rechtlich maßgeblichen Zeitpunkt der Absprache die Zielgesellschaft in diesem Ausmaß Immobilienvermögen in Deutschland hielt, hätte dieser Anteil bei Realisierung des „Projekts P*****“ noch eine deutliche Steigerung erfahren, wären doch dann als Sacheinlage überwiegend in Deutschland gelegene Immobilien eingebracht worden. Dass dies zu einer „Intensivierung“ der Geschäftstätigkeit auf dem deutschen Markt geführt hätte, ist nicht zu bestreiten.

5. Vorliegen einer Absprache

5.1. Nach § 22 Abs 1 ÜbG muss, wer eine unmittelbare oder mittelbare kontrollierende Beteiligung an einer Zielgesellschaft erlangt, dies der Übernahmekommission unverzüglich mitteilen und innerhalb von 20 Börsetagen ab Kontrollerlangung ein den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes entsprechendes Angebot für alle Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft anzeigen. Nach § 22 Abs 2 ÜbG ist eine unmittelbare kontrollierende Beteiligung eine unmittelbare Beteiligung an einer Zielgesellschaft, die mehr als 30 von Hundert der auf die ständig stimmberechtigten Aktien entfallenden Stimmrechte vermittelt. Gemäß § 23 Abs 1 ÜbG sind gemeinsam vorgehenden Rechtsträgern (§ 1 Z 6 ÜbG) bei der Anwendung von §§ 22 bis 22b ÜbG die von ihnen gehaltenen Beteiligungen wechselseitig zuzurechnen. Unter „gemeinsam vorgehenden Rechtsträgern“ sind nach § 1 Z 6 ÜbG natürliche oder juristische Personen zu verstehen, die mit dem Bieter auf der Grundlage einer Absprache zusammenarbeiten, um die Kontrolle über die Zielgesellschaft zu erlangen oder auszuüben, insbesondere durch Koordination der Stimmrechte, oder die aufgrund einer Absprache mit der Zielgesellschaft zusammenarbeiten, um den Erfolg des Übernahmeangebots zu verhindern. Hält ein Rechtsträger eine unmittelbare oder mittelbare kontrollierende Beteiligung (§ 22 Abs 2 und 3) an einem oder mehreren anderen Rechtsträgern, so wird vermutet, dass alle diese Rechtsträger gemeinsam vorgehen; dasselbe gilt, wenn mehrere Rechtsträger eine Absprache über die Ausübung ihrer Stimmrechte bei der Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrats getroffen haben. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut ist daher Voraussetzung, dass eine Absprache im Sinne des § 1 Z 6 ÜbG vorliegt und aufgrund dieser Absprache eine Zusammenarbeit erfolgt.

5.2. Die Übernahmekommission hat verschiedene Gespräche und Treffen zwischen den Beteiligten, die auf eine Transaktion mit der Zielgesellschaft hinauslaufen sollten, als Absprache im Sinne des § 1 Z 6 ÜbG qualifiziert. Demgegenüber vertreten die Rekurswerber die Auffassung, erst die Umsetzung einer Transaktion hätte eine Angebotspflicht auslösen können. Es stehe nicht fest, dass es in der Hauptversammlung tatsächlich gelungen wäre, die erforderlichen Mehrheiten zu erreichen.

5.3. Den Rekurswerbern ist nicht zu folgen. Nach einhelliger Ansicht kommt es nicht darauf an, ob die Zusammenarbeit tatsächlich zum Erfolg führt, also Kontrolle über die Zielgesellschaft ausgeübt oder erlangt wird ( Huber/Alscher in Huber , ÜbG 2 § 1 Rz 60; ebenso zur deutschen Rechtslage Bülow in Kölner Kommentar zum WpÜG 2 § 30 Rz 213 f). Dies ergibt sich bereits aus dem Tatbestand des § 22 Abs 1 ÜbG, der nur auf das „Erlangen“ einer kontrollierenden Beteiligung, also eine Kontroll möglichkeit ( Kraus , Die Angebotspflicht im Syndikat 19) abstellt; ob die Stimmrechte auch tatsächlich zur Ausübung von Kontrolle ausgeübt werden, ist dagegen grundsätzlich unerheblich ( Huber in Huber , ÜbG 2 § 22 Rz 14). Andernfalls bestünde eine Angebotspflicht nur dann, wenn die Zusammenarbeit tatsächlich zum Erfolg führt, also die Kontrolle über die Zielgesellschaft tatsächlich erlangt oder ausgeübt wird. Die Kontrollmöglichkeit hatten die Parteien aber bereits durch die Bündelung ihrer Stimmrechte von mehr als 30 % auf Basis ihrer Absprache.

5.4. Dieses Ergebnis erfährt auch durch den letzten Halbsatz des § 1 Z 6 ÜbG eine Bestätigung: Demnach reicht es für das „gemeinsame Vorgehen“ aus, wenn mehrere Rechtsträger eine Absprache über die Ausübung ihrer Stimmrechte bei der Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrats getroffen haben; die Wahl selbst muss noch nicht stattgefunden haben (vgl Huber/Alscher in Huber , ÜbG² § 1 Rz 77; Kraus , Die Angebotspflicht im Syndikat 233).

5.5. Diese Auslegung entspricht auch dem Zweck der Angebotspflicht: Diese gewährt den Minderheits-aktionären nach der Systematik des Übernahmegesetzes einen präventiven Schutz vor einer möglichen Kontrollausübung ( Gall , Die Angebotspflicht nach dem Übernahmegesetz 77; Kraus , Die Angebotspflicht im Syndikat 234), weil bereits dadurch der Wert der von den übrigen Aktionären gehaltenen Aktien eine Beeinträchtigung erfahren könnte. Aus diesem Grund begründet bereits eine abstrakte Gefährdung der Minderheitsaktionäre durch auf Kontrollerlangung oder ausübung gerichtete Absprachen ein gemeinsames Vorgehen im Sinne des § 1 Z 6 ÜbG. Diese Gefährdung lag – wie die Übernahmekommission zutreffend erkannte (§ 71 Abs 3 AußStrG) – bereits mit Beginn der Umsetzung der Absprache vor. Auf die „Eintrittswahrscheinlichkeit“ der Transaktion kommt es rechtlich nicht an. Das diesbezügliche Rekursvorbringen hält die – stets an deren konkreter Zielsetzung zu messende – Umsetzung einer Absprache und deren Erfolg, also die Erlangung der Kontrolle bzw deren Ausübung nicht ausreichend auseinander.

5.6. Daher reicht aus, wenn eine Absprache und eine Zusammenarbeit festgestellt werden, die auf die Erlangung der Kontrolle gerichtet sind; die tatsächliche Kontrollerlangung ist nicht Erfordernis für die Erfüllung des Tatbestands des § 1 Z 6 ÜbG (vgl auch 6 Ob 97/15f ErwGr 6.3 und 6.5).

5.7. Konkrete Schritte zur Umsetzung der Absprache, insbesondere in Form einer Einflussnahme auf Organe der Zielgesellschaft, hat die Übernahmekommission im vorliegenden Fall aber festgestellt. Damit geht der Sachverhalt auch deutlich über den im Rekurs angesprochenen bloßen „Informationsaustausch unter Aktionären“ hinaus. Unter einem Informationsaustausch sind Sachverhalte zu verstehen, in denen Aktionäre in einem ersten Schritt untereinander gesellschaftsbezogene Informationen austauschen, in einem zweiten Schritt eine eigenständige freie Entscheidung treffen, sich im Ergebnis aber dennoch tatsächlich gleichförmig verhalten ( Kraus , Die Angebotspflicht im Syndikat 202). Für die Abgrenzung zwischen einer Absprache im Sinne des § 1 Z 6 ÜbG und einem bloßen Informationsaustausch ist darauf abzustellen, ob die Beteiligten typischerweise davon ausgehen dürfen, dass die jeweils andere Seite mit Rücksicht auf die zuvor kommunizierten Absichten handeln wird ( Huber/Alscher in Huber , ÜbG² § 1 Rz 55; Kraus aaO 203). Dabei genügt schon ein Mindestmaß an mündlicher oder schlüssiger Kommunikation unter den Beteiligten, wenn ein kommunikationskonformes Verhalten erwartet werden kann ( Huber/Alscher aaO). Aus diesem Grund werden institutionelle Investoren in der Literatur darauf hingewiesen, dass es ein gemeinsames Vorgehen begründen könne, wenn sie ausdrücklich oder schlüssig davon ausgehen würden, dass die bei etwaigen Treffen erzielten Übereinkünfte in der Folge tatsächlich eingehalten werden (vgl Kittel/Augustin , Shareholder Activism und Proxy Fights: gemeinsames Vorgehen? GesRZ 2012, 163 [166] mwN aus dem deutschen Schrifttum).

5.8. Dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind, kann nach den Feststellungen der Übernahmekommission keinem Zweifel unterliegen. Die Übernahmekommission hat aufgrund der minutiösen Feststellungen zum Ablauf der zwischen den Parteien stattgefundenen Kontakte auf einen entsprechenden Gesamtplan geschlossen (Bescheid Rz 138; dazu auch Huber/Alscher in Huber , ÜbG² § 1 Rz 69). Aufgrund dieses Gesamtplans wäre das Immobilienvermögen der Zielgesellschaft stark angestiegen; dies hätte zu einer Verstärkung des Engagements auf dem deutschen Markt geführt. Durch die Transaktion wäre A***** zum neuen dominierenden Großaktionär geworden. Die Einschätzung der Übernahmekommission, dass diese Strukturmaßnahmen zur dauerhaften Beeinflussung der Geschäftsführung geeignet sind (vgl auch Kraus , Die Angebotspflicht im Syndikat 212 mwN), ist nicht zu beanstanden. Durch die zu erwartende (partielle) Neuausrichtung der Geschäftspolitik und Unternehmensorganisation kann der Verbleib in der Gesellschaft nicht mehr als von der ursprünglichen Investitionsentscheidung der Aktionäre gedeckt angesehen werden ( Kalss/Oppitz/Zollner , Kapitalmarktrecht² § 24 Rz 3).

5.9. Gerade bei einem derartigen Gesamtplan muss es sich bei der Absprache nicht um ein punktuelles zeitliches Ereignis handeln; die Absprache und ihre Umsetzung können sich vielmehr durchaus über einen längeren Zeitraum erstrecken. Aus diesem Grund steht der Qualifikation des Sachverhalts als Absprache durch die Übernahmekommission auch nicht entgegen, dass einzelne Kontakte zwischen C***** und K***** erst nach dem für die Auslösung der Angebotspflicht relevanten Stichtag (29. 9. 2015) stattfanden.

5.10. Soweit die Rekurswerber detailliertere Feststellungen zum Inhalt der Absprache vermissen, ist ihnen entgegenzuhalten, dass die Übernahmekommission ohnedies sehr genaue Feststellungen getroffen hat. Genauere Feststellungen werden in der Regel schon faktisch nicht möglich sein. Soweit versucht wird, die Rolle C*****s auf die eines bloßen „Dealvermittlers“ zu reduzieren, entfernen sich die Rekursausführungen von den diesbezüglichen Feststellungen der Übernahmekommission (Bescheid Rz 51).

5.11. Dazu kommt, dass die Parteien nach den Feststellungen der Übernahmekommission versucht haben, auf den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft Druck auszuüben, damit eine Transaktion mit A***** doch noch zustande kommt (Bescheid Rz 74, 128). Diese Druckausübung war offenbar auch Teil des Gesamtplans der Rekurswerber, wofür auch spricht, dass nach einer Androhung, es könnte ein komplett neuer Verwaltungsrat gewählt werden, M***** tatsächlich die Einberufung einer Hauptversammlung der Zielgesellschaft beantragte, um die amtierenden Verwaltungsratsmitglieder vorzeitig abzuberufen und den Verwaltungsrat neu zu besetzen (Bescheid Rz 79).

5.12. Die Rekurswerber versuchen den Sachverhalt im Sinne bloßer, noch keine Angebotspflicht auslösender „Vorfeldgespräche“ bzw „ergebnisoffener Gespräche“ zu deuten. Damit entfernen sich die Rekursausführungen jedoch von den Feststellungen der Übernahmekommission. Nach den Feststellungen der Übernahmekommission war Ziel der Absprache, im gemeinsamen und koordinierten Zusammenwirken das Management der Zielgesellschaft zur Durchführung einer von den Parteien gewünschten Transaktion zu bewegen (Bescheid Rz 125). Damit ging die Absprache aber deutlich über die in der gleichfalls die Zielgesellschaft betreffenden Entscheidung 6 Ob 97/15f zu beurteilende Absprache über eine Satzungsänderung betreffend die Erhöhung der Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder hinaus.

5.13. Unzutreffend ist auch die Auffassung der Rekurswerber, die Absprache sei nicht kontrollrelevant gewesen, zumal sich insbesondere durch den Erwerb des deutschen Immobilienvermögens nichts an der Geschäftsführungspolitik der Zielgesellschaft geändert hätte. Diese Argumentation ist schon deshalb nicht stichhaltig, weil die geplante Transaktion nach den Feststellungen der Übernahmekommission im Ergebnis dazu geführt hätte, dass A***** letztlich bis zu 60 % an der Zielgesellschaft gehalten hätte. Gerade der Schutz vor solchen tiefgreifenden Veränderungen ist aber Zweck des Übernahmegesetzes. Der Absprache kann daher eine Kontrollrelevanz nicht abgesprochen werden.

5.14. Nach dem Gesagten kann daher auch ein (gescheiterter) Versuch einer Kontrollausübung die Angebotspflicht auslösen. Im vorliegenden Fall kann auch keine Rede davon sein, dass ein von vornherein untauglicher Versuch der Kontrollerlangung (dazu Huber/Alscher in Huber , ÜbG² § 1 Rz 63; Kraus , Die Angebotspflicht im Syndikat 210 f) vorläge. Dass wegen des Scheiterns der Umsetzung keine Gefahr für die Aktionäre (mehr) besteht, hat auf die Beurteilung der Angebotspflicht in einem Nachprüfungsverfahren keinen Einfluss, ist doch dabei auf den Zeitpunkt der Absprache und nicht die Sachlage zum Zeitpunkt des Nachprüfungsverfahrens abzustellen. Der Vollständigkeit halber ist allerdings in Übereinstimmung mit der Übernahmekommission (Vorlagebericht Rz 51) darauf hinzuweisen, dass die zwischenzeitig geänderte Sachlage zu einem nachträglichen Wegfall der Angebotspflicht führen kann, was auch bei der Beurteilung allfälliger – im Nachprüfungsverfahren nach § 33 ÜbG nicht zu prüfender – möglicher zivilrechtlicher Ansprüche der Aktionäre zu berücksichtigen wäre.

6. Vorliegen eines Ausnahmetatbestands

6.1. Zutreffend hat die Übernahmekommission auch das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands verneint. Aufgrund des Umstands, dass bei einer Gesellschaft in der Regel nicht alle Aktionäre an der Hauptversammlung teilnehmen, vermittelt gemäß § 22 Abs 2 ÜbG nicht erst eine Beteiligung von mehr als 50 %, sondern bereits eine solche von mehr als 30 % eine kontrollierende Beteiligung. Gemäß § 24 Abs 2 Z 2 ÜbG kann diese Vermutung aber im Einzelfall widerlegt werden, wenn die vom Bieter gehaltenen Aktien aufgrund der üblichen Anwesenheit der anderen Aktionäre in der Hauptversammlung der Zielgesellschaft nicht die Mehrheit der Stimmrechte vermitteln.

6.2. Die Rekurswerber behaupten, ausgehend von den Präsenzen in den letzten Hauptversammlungen hätten die hier am Verfahren Beteiligten keine Mehrheit gehabt. Dem ist nicht zu folgen. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für das Vorliegen des Ausnahmetatbestands des § 24 Abs 2 Z 2 ÜbG ist der Zeitpunkt der Absprache, muss doch für diesen Zeitpunkt beurteilt werden, ob eine Angebotspflicht im Sinne des § 22 ÜbG besteht. Deshalb kann nicht das Ergebnis der nächsten Hauptversammlung relevant sein, sondern es muss ebenso wie nach dem Konzept des (früheren) § 3 der 1. Übernahmeverordnung auf historische Präsenzquoren abgestellt werden (vgl auch Huber in Huber , ÜbG 2 § 24 Rz 13). Die Beurteilung hat daher ex ante im Wege einer Prognose auf Grundlage historischer Gegebenheiten zu erfolgen. Wenn die Übernahmekommission zur Ermittlung der „üblichen Anwesenheit“ der anderen Aktionäre, auf die das Gesetz abstellt, die Präsenzen der letzten drei ordentlichen Hauptversammlungen heranzieht (so ausdrücklich früher § 3 erste Übernahmeverordnung), ist dies nicht zu beanstanden, zumal sich die Beteiligungsstruktur der Zielgesellschaft im Lauf der letzten Jahre nicht maßgeblich geändert hat (vgl dazu auch Huber aaO § 24 Rz 17).

6.3. Von einem starren Durchrechnungszeitraum hat der Gesetzgeber bewusst abgesehen (vgl Diregger/Kalss/Winner , Übernahmerecht 2 Rz 236; ErläutRV 1334 BlgNR 22. GP 15, wonach hilfsweise auf die letzten Hauptversammlungen abgestellt werden kann). Der Gesetzgeber des ÜbRÄG 2006 hat weder das fixe Abstellen auf die letzten drei ordentlichen Hauptversammlungen aus § 3 der 1. Übernahmeverordnung noch die dort enthaltene Voraussetzung, dass in jeder der letzten drei ordentlichen Hauptversammlungen der Stimmrechtsanteil überschritten wurde, damit das Vorliegen einer kontrollierenden Beteiligung vermutet wurde, übernommen. Nach § 24 Abs 2 Z 2 ÜbG ist vielmehr von einer wertenden Betrachtung auszugehen ( Diregger/Kalss/Winner , Übernahmerecht 2 Rz 236). Entscheidend ist, ob bei der Berücksichtigung der historischen Präsenzquoren typischerweise davon auszugehen ist, dass die kontrollierende Beteiligung auch die Mehrheit der Stimmrechte vermittelt. Es geht also um ein Wahrscheinlichkeitsurteil. Eine bloße Durchschnitts-betrachtung wäre demgegenüber methodisch unzulässig, weil der Gesetzgeber von der Festlegung eines starren Durchrechnungszeitraums bewusst abgesehen hat; auf eine rein arithmetische Betrachtung kommt es nicht an ( Diregger/Kalss/Winner , Übernahmerecht 2 Rz 236).

6.4. Nach den Feststellungen der Übernahmekommission hätten A***** und P***** im Jahr 2013 mit einem Stimmrechtsanteil von (kumuliert) 31,36 % eine einfache Stimmrechtsmehrheit erzielt, dagegen im Jahr 2014 diese um knapp 3 %, im Jahr 2015 um knapp 1 % verfehlt. Ausgehend von den Feststellungen der Übernahmekommission ist daher die Einschätzung nicht zu beanstanden, dass A***** und P***** bei der erforderlichen ex ante Betrachtung davon ausgehen konnten, dass es auch in Zukunft wahrscheinlich ist, dass sie mit ihrem Stimmrechtsanteil auf Hauptversammlungen der Zielgesellschaft eine einfache Stimmrechtsmehrheit erzielen würden. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Parteien selbst davon ausgingen, sogar die für die Transaktion erforderliche Dreiviertelmehrheit und damit jedenfalls eine kontrollierende Beteiligung erreichen zu können; C***** hat nach den Feststellungen der Übernahmekommission sich um die Organisation der Dreiviertelmehrheit „kümmern“ wollen. Zutreffend hebt die Übernahmekommission auch hervor, dass K***** als „aktivistischer Investor“ mit guten Beziehungen zu anderen Aktionären bekannt war. Die Möglichkeiten, aufgrund einer guten Vernetzung die erforderlichen Mehrheitsverhältnisse erlangen zu können, waren im Rahmen der hier anzustellenden Prognose zu berücksichtigen. Aus diesem Grund gehen auch die Rekursausführungen über die angeblich unrichtige Berechnung der Mehrheitserfordernisse ins Leere, kommt es doch gerade nicht auf eine rein arithmetische Betrachtung an. Von einer im Rekurs unterstellten „tendenziösen und willkürlichen Gesetzesauslegung“ kann daher keine Rede sein.

6.5. Weil es auf den Zeitpunkt der Absprache ankommt, haben künftige Entwicklungen zwangsläufig außer Betracht zu bleiben. Die Aktionärspräsenz der Zielgesellschaft im Jahr 2016 ist daher rechtlich unerheblich.

6.6. Die Rekursausführungen zum Vorliegen der „Generalklausel“ des § 24 Abs 1 ÜbG beschränken sich im Wesentlichen auf das Argument, durch Gespräche allein könne noch keine Gefährdung der Aktionäre erfolgen. Dass dies nicht zutrifft, wurde bereits ausgeführt. Zum Argument, für eine Sachkapitalerhöhung wäre eine Dreiviertelmehrheit erforderlich gewesen, hat die Übernahmekommission ausdrücklich festgestellt, dass sich C***** um die Organisation dieser Mehrheit kümmern wollte. Davon, dass dies von vornherein aussichtslos gewesen wäre, kann keine Rede sein, zumal auch die guten Beziehungen von K***** zu Kleinaktionären zur Erlangung der erforderlichen Dreiviertelmehrheit hätten beitragen können.

6.7. Bei der hier zu treffenden Prognoseentscheidung haben künftige Entwicklungen außer Betracht zu bleiben, weil die Frage nach dem Kontrollwechsel aus Sicht des Einstiegszeitpunkts, somit ex ante, zu beurteilen ist. Zukünftige Hauptversammlungen sind daher in die Beurteilung nicht einzubeziehen (vgl auch Gall in Huber , ÜbG 2 § 24 Rz 13).

7. Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens

7.1. Für die Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens oder Stellung eines Vorabentscheidungsersuchens besteht kein Anlass. Gegen die Verfassungskonformität der im vorliegenden Fall anzuwendenden Gesetzesbestimmungen bestehen keine Bedenken.

7.2. Dass auch Personen, die selbst nicht Aktionäre sind, in den Bieterbegriff des Gesetzes (§ 1 Z 3 ÜbG) einzubeziehen sind, ist notwendig, weil auch ein Nichtaktionär durch verschiedene Maßnahmen letztlich Einfluss auf eine Gesellschaft nehmen kann oder sich etwa als Vermittler an Gesprächen zwischen mehreren Aktionären beteiligen und so erst das gemeinsame Agieren ermöglichen kann (vgl Kraus , Die Angebotspflicht im Syndikat 172 ff; vgl auch Gall , Acting in Concert und Angebotspflicht nach dem Übernahmegesetz, GesRZ 2008, 140). Ob die Einflussmöglichkeiten eines Nichtaktionärs auf das Verhalten anderer Aktionäre aus einer eigenen Beteiligung stammen oder nicht, ist rechtlich unerheblich ( Düchting , Acting in Concert [2009] 273).

7.3. Die Behauptung, die Transaktion sei über das „Verhandlungsstadium“ nie hinausgekommen, steht in Widerspruch zu den ausdrücklichen Feststellungen der Übernahmekommission zu den versuchten Einwirkungen auf das Management der Zielgesellschaft. Der Rekurs übersieht, dass die Angebotspflicht im vorliegenden Fall nicht schon an bloße Gespräche anknüpfte, sondern die Absprache zwischen den Parteien das Ziel hatte, im gemeinsamen und koordinierten Zusammenwirken das Management der Zielgesellschaft zur Durchführung einer gewünschten Transaktion zu bewegen. Dass – wie der Rekurs des C***** vermeint – das Gesetz dahingehend ausgelegt werden müsse, dass rechtswidriges Verhalten von natürlichen Personen keinesfalls zu erheblichen Vermögensbelastungen führen darf, ist aus der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie (Art 5 StGG; Art 1 1. ZPMRK) nicht abzuleiten.

7.4. Nach den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 1334 BlgNR 22. GP 15) wird es „an der Mitwirkung insbesondere häufig fehlen […], wenn viele Aktionäre mit teilweise sehr kleinen Beteiligungen und ohne maßgeblichen Einfluss durch einen Stimmbindungsvertrag verbunden sind; hier kann die Erstreckung der Angebotspflicht auch aus verfassungsrechtlichen Gründen überschießend sein“. Aus diesem Grund befreit § 23 Abs 3 ÜbG die untergeordneten gemeinsam vorgehenden Rechtsträger von der Angebotspflicht ( Kraus , Die Angebotspflicht im Syndikat 374). Durch diese gesetzliche Regelung ist die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in das Eigentumsrecht eines Rechtsträgers sichergestellt. Die Angebotspflicht greift nicht ein, wenn keine ausreichenden Zurechnungsmomente hinsichtlich der Kontrollerlangung vorliegen.

8. Einleitung eines Vorabentscheidungs-verfahrens

8.1. Die Übernahmerichtlinie legt nur eine Mindestharmonisierung fest (Art 3 Abs 2, Art 5 Abs 6 leg cit). Die Mitgliedstaaten können daher weitere Vorkehrungen zum Schutz der Interessen der Wertpapierinhaber vorsehen (Erwägungsgrund 9 der Richtlinie). Der innerstaatliche Gesetzgeber kann daher bei der Umsetzung auch ein höheres Schutzniveau anstreben (vgl Schulz , Statutarische Kontrollschwellen im Übernahmerecht, GesRZ 2016, 385; Kraus , Die Angebotspflicht im Syndikat 153 ff). Die Auslegung des Übernahmegesetzes durch die Übernahmekommission ist zudem entgegen den Rekursausführungen vom Zweck des Aktionärsschutzes eindeutig gedeckt.

9. Weitere Rekursausführungen der A ***** AG, M***** Limited und W***** AG

9.1. Bescheidcharakter und Inhalt des angefochtenen Bescheids

9.1.1. Nicht stichhaltig sind die Ausführungen zur fehlenden Bezeichnung des angefochtenen Bescheids als „Bescheid“. Zwar ist gemäß § 58 Abs 1 AVG jeder Bescheid ausdrücklich als solcher zu bezeichnen. Wenn die Bescheidbezeichnung fehlt, schadet dies aber nach der Rechtsprechung des VwGH und des VfGH nicht, wenn aus der Entscheidung eindeutig ihr normativer Charakter hervorgeht (vgl Hengstschläger/Leeb , AVG 2 § 58 Rz 6, 15 mwN). Dass diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt ist, kann keinem Zweifel unterliegen. Nach dem Inhalt der Erledigung der Übernahmekommission konnten die Rekurswerber keine Zweifel am normativen Charakter der Entscheidung haben.

9.1.2. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist zur Auslegung des Spruchs auch auf die Begründung des Bescheids zurückzugreifen (vgl Hengstschläger/Leeb , AVG 2 § 59 Rz 111 mwN). Spruch und Begründung des Bescheids bilden nach ständiger Rechtsprechung eine Einheit (vgl zB VwGH 2013/15/0062). Der eingehenden Begründung des Bescheids lassen sich die von den Rekurswerbern vermissten „Tatzeitpunkte oder Tatzeiträume“ zweifelsfrei entnehmen.

9.2. Beweis vom Hörensagen

9.2.1. Der Rekurs macht auch geltend, eine Einvernahme des Zeugen T***** hätte zu für die Rekurswerberin günstigeren Feststellungen geführt. Die Übernahmekommission hätte etwa keine Feststellungen darüber treffen dürfen, was T***** zu den anderen Beteiligten gesagt hat, ohne den Genannten einzuvernehmen.

9.2.2. Beweise vom Hörensagen (Zeugenaussagen über die Wahrnehmungen eines Dritten) sind nicht generell unzulässig (RIS Justiz RS0114723). Welcher Beweiswert derartigen bloß mittelbaren Beweisergebnissen zuzubilligen ist, ist ausschließlich Domäne der im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof keiner weiteren Überprüfung unterliegenden Beweiswürdigung. Die Rekursausführungen in diesem Punkt stellen daher lediglich den Versuch dar, die Feststellungen und Beweiswürdigung der Übernahmekommission zu bekämpfen, was aber im Revisionsrekursverfahren (vgl § 30a Abs 2 ÜbG) nicht zulässig ist (vgl RIS Justiz RS0123662). Die Einvernahme dieses Zeugen haben die Rekurswerber zudem offenbar nicht selbst beantragt; zu einer amtswegigen Einvernahme dieses Zeugen bestand kein Anlass.

9.3. Bekämpfung der Feststellungen

9.3.1. Die Ausführungen, wonach die Übernahmekommission anstatt der getroffenen Feststellungen hätte feststellen müssen, dass sich eine Absprache nicht nachweisen lässt, stellen bloß den unzulässigen und damit unbeachtlichen Versuch dar, die Feststellungen der Übernahmekommission zu bekämpfen (vgl RIS Justiz RS0123662).

9.4. Maßgeblicher Zeitraum

9.4.1. Das Argument, für bestimmte Zeiträume liege kein Überschreiten der 30%igen Kontrollschwelle vor, geht ins Leere. Die Übernahmekommission hat im angefochtenen Bescheid (Rz 139) zutreffend ausgeführt, dass es auf diese Zeiträume nicht ankommt, weil bereits zuvor hinsichtlich des „Projekts P*****“ ein Verstoß gegen die Bestimmungen des Übernahmegesetzes verwirklicht worden war.

9.4.2. Dass W***** AG im Jahr 2015 noch keine Aktien gehalten hat, ist für sich genommen nicht ausschlaggebend, weil eine Aktionärsstellung nach dem Gesagten nicht Voraussetzung für die Qualifikation als „gemeinsam vorgehender Rechtsträger“ im Sinne des § 1 Z 6 ÜbG ist. Nach dieser Bestimmung wird bei einem Konzernverhältnis das gemeinsame Vorgehen vermutet. W***** AG ist aber eine 94%ige Tochtergesellschaft von A*****. Vorbringen der Parteien zur Widerlegung dieser Vermutung wurde nicht erstattet (Bescheid Rz 121).

9.5. Voting Cap

9.5.1. Nicht stichhaltig ist auch das Argument, es sei ein „Voting Cap“ dergestalt geplant gewesen, dass A***** keine über 30 % hinausgehenden Stimmrechte ausüben könne; somit sei eine Kontrolle über die Zielgesellschaft ausgeschlossen gewesen. Die Übernahmekommission hat ausdrücklich festgestellt (Rz 67), dass A***** an einer Kontrollerlangung interessiert war, weil eine Beschränkung auf 30 % wirtschaftlich nicht nachvollziehbar gewesen wäre (vgl auch Bescheid Rz 98 zur Beweiswürdigung).

9.6. Ausnahmetatbestand des § 25 Abs 1 Z 3 ÜbG

9.6.1. Auch die Rekursausführungen zum Ausnahmetatbestand des § 25 Abs 1 Z 3 ÜbG gehen nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Schon angesichts der Vielzahl an Treffen zwischen den Beteiligten liegt nahe, dass eine Kontrollerlangung angestrebt war. Zudem führt ein Irrtum über die übernahmerechtlichen Rechtsfolgen einer beabsichtigten Maßnahme nicht zu deren Qualifikation als „unabsichtlich“ im Sinne des § 25 Abs 1 Z 3 ÜbG ( Diregger/Kalss/Winner , Übernahmerecht 2 Rz 265).

10. Weitere Rekursausführungen der P ***** Limited und P***** LLP:

10.1. Zur Bescheidberichtigung

10.1.1. Die Übernahmekommission hat das Verfahren von Anfang an gegen P***** LLP (die in P***** LLP bloß umbenannt worden war) geführt. Durch den Berichtigungsbescheid wurde der ursprüngliche, an die P***** Ltd adressierte Bescheid berichtigt. In Anbetracht des Umstands, dass das gesamte Verfahren gegen die P***** LLP geführt wurde, weil nach eigenen Angaben diese Gesellschaft die betreffenden Anteile an der Zielgesellschaft hielt, konnten die Parteien keinen Zweifel daran haben, wer Adressat des Bescheids sein sollte. Die vorgenommene Berichtigung steht daher im Einklang mit dem AVG und der Rechtsprechung des VwGH (vgl Hengstschläger/Leeb , AVG 2 § 56 Rz 50 f).

10.1.2. Die weiteren Adaptierungen in der Begründung des Bescheids betreffen lediglich die Bezeichnung „Limited Liability Partnership“ anstatt der bisherigen „Private Company Limited by Shares“. Dabei handelt es sich um eine bloße Adaptierung der Beschreibung der Rechtsform, die unmittelbare Folge der im Berichtigungsbescheid verfügten Änderung der Parteienbezeichnung waren.

10.2. Verletzung der Anleitungspflicht

10.2.1. Ein in der Verletzung der Anleitungspflicht gelegener Mangel kann nur dann mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn er wesentlich für die Entscheidung wäre und sich auf diese hätte auswirken können; die Erheblichkeit ist im (Revisions )Rekurs darzulegen (RIS Justiz RS0037325 [T4]). Im Fall der Behauptung der Verletzung der Anleitungspflicht muss der Rechtsmittelwerber daher darlegen, was er im Falle einer ordnungsgemäßen Erörterung seines Vorbringens vorgebracht hätte, weil nur aufgrund dieser Grundlage die Erheblichkeit des Verfahrensmangels beurteilt werden kann (RIS Justiz RS0037325 [T5]). Die Rekursausführungen, die Übernahmekommission hätte die Rekurswerber auf die „ihnen zur Verfügung stehenden verfahrensrechtlichen Möglichkeiten“ hinweisen müssen bzw von K***** weitere „Unterlagen“ anfordern müssen, genügen diesen Anforderungen nicht.

10.3. Verweigerung der Akteneinsicht

10.3.1. Eine Verweigerung der Akteneinsicht führt nur dann zur Beschwer einer Partei, wenn die Behörde ihre Feststellungen bzw die Entscheidung auch auf von der Akteneinsicht ausgenommene Aktenbestandteile stützt (VwGH 98/01/0231; 2008/22/0284; 2013/02/0094). Dies wird im vorliegenden Fall nicht einmal konkret behauptet. Schon aus diesem Grund liegt keine relevante Verweigerung der Akteneinsicht vor. Eine allfällige Verweigerung der Akteneinsicht in bestimmte Aktenbestandteile nach Erlassung des angefochtenen Bescheids kann zudem nicht zu einer Fehlerhaftigkeit des Bescheids selbst führen.

10.4. Weitere Rekursausführungen

10.4.1. Die Rekursausführungen, P***** sei nicht an einer Kontrollerlangung durch A***** interessiert gewesen, sodass diesbezüglich kein gemeinsames Vorgehen vorliege, entfernen sich von den Feststellungen der Übernahmekommission. Demnach waren P***** bzw K***** in die Absprachen eingebunden, weil im Gegenzug für die Mitwirkung von K***** bei der Transaktion „Projekt P*****“ sein Wunschkandidat W***** in den Verwaltungsrat gewählt werden sollte. Auch K***** wollte die Transaktion mit seinen Stimmen unterstützen (Bescheid Rz 65, 68, 74).

10.4.2. Soweit geltend gemacht wird, es habe schon abstrakt keine Gefährdung für die Aktionäre der Zielgesellschaft bestanden, sind dem die Feststellungen insbesondere zur versuchten Einflussnahme auf die Organe der Zielgesellschaft entgegenzuhalten. Zudem wurde festgestellt, dass A***** ein Pflichtangebot auch hätte finanzieren können (Bescheid Rz 67), sodass der Sachverhalt auch nicht mit zwei Kleinaktionären verglichen werden kann, die sich – noch dazu völlig untauglich – bloß ohne jegliche Umsetzungsmaßnahmen absprechen. Die diesbezüglichen Rekursausführungen gehen daher am Sachverhalt vorbei.

11. Zusammenfassung

Zusammenfassend erweist sich der angefochtene Bescheid daher als frei von Rechtsirrtum, sodass den unbegründeten Rekursen ein Erfolg zu versagen war.

12. Kostenentscheidung

Im Hinblick auf die Bestätigung des angefochtenen Bescheids blieb auch für eine Abänderung der Kostenentscheidung kein Raum (vgl 6 Ob 37/14f ErwGr 14).