Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. A* P*, vertreten durch Dr. Wolfgang Riha, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. E* R*, vertreten durch Mag. Franz Podovsovnik, Rechtsanwalt in Wien, und die Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei 1. R* OG, *, 2. DI C* R*, 3. Mag. K* H*, 4. MMag. C* S*, 5. Dr. J* R*, 6. MMag. B* S*, alle Nebenintervenienten vertreten durch Dr. Johannes Eltz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufhebung der Gemeinschaft des Eigentums (Streitwert 100.000 EUR), über den „außerordentlichen Revisionsrekurs“ (richtig: Rekurs und außerordentlichen Revisionsrekurs) der Nebenintervenienten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Berufungs und Rekursgericht vom 25. November 2015, GZ 4 R 201/15h, 4 R 202/15h 92, den
Beschluss
gefasst:
1. Der Antrag der klagenden Partei auf Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens gemäß Art 89 Abs 2 iVm Art 140 B VG vor dem Verfassungsgerichtshof und eines Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art 267 AEUV vor dem Europäischen Gerichtshof wird zurückgewiesen.
2. Die Schriftsätze der Nebenintervenienten vom 18. 10. 2016 (Urkundenvorlage), vom 23. 10. 2016 (Bekanntgabe samt Urkundenvorlage und Antrag auf amtswegige Veranlassung) und 7. 12. 2016 (Gegenausführung zur außerordentlichen Revisionsbeantwortung der beklagten Partei) werden zurückgewiesen.
3. Dem Rekurs und dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
4. Die Nebenintervenienten sind zur ungeteilten Hand schuldig, a) der klagenden Partei die mit 2.666,29 EUR (darin 444,38 EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung und die mit 3.198,22 EUR (darin 533,04 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekurs-beantwortung sowie b) der beklagten Partei die mit 2.369,70 EUR (darin enthalten 394,95 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung jeweils binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Gegenstand des Verfahrens ist die Aufhebung der Gemeinschaft des Eigentums an einer Liegenschaft. Im Zeitpunkt der Einbringung der verfahrenseinleitenden Teilungsklage am 16. 1. 2014 waren der Kläger und die Beklagte je zur Hälfte bücherliche Eigentümer dieser Liegenschaft. Aufgrund eines Übergabevertrags zwischen der Beklagten und der Erstnebenintervenientin vom 19. 2. 2013 war am bücherlichen Hälfteanteil der Beklagten (seit 13. 5. 2013) das Eigentumsrecht der Erstnebenintervenientin vorgemerkt. Am 6. 8. 2015 wurde infolge Rechtfertigung das (Hälfte )Eigentum der Erstnebenintervenientin im Rang dieser Vormerkung einverleibt. Die Zweit bis Sechstnebenintervenienten sind unbeschränkt haftende und jeweils mit drei oder vier anderen gemeinsam vertretungsbefugte Gesellschafter der Erstnebenintervenientin.
Der Kläger begehrte die Aufhebung der zwischen ihm und der Beklagten bestehenden Miteigentumsgemeinschaft durch gerichtliche Feilbietung. Gleichzeitig mit der Einbringung der Teilungsklage beantragte er deren Anmerkung im Grundbuch. Mit Beschluss vom 17. 1. 2015 bewilligte das Erstgericht diese Klagsanmerkung; diese wurde vom Grundbuchsgericht auch vollzogen.
Die Beklagte anerkannte das Teilungsbegehren des Klägers und wiederholte dieses Anerkenntnis – gegen den Willen ihrer Nebenintervenienten – in der Tagsatzung vom 10. 4. 2015. Der Kläger beantragte daraufhin die Fällung eines Anerkenntnisurteils und das Erstgericht verkündete den Schluss der Verhandlung.
Mit Beschluss vom 29. 4. 2015 wies das Erstgericht einen Antrag der Nebenintervenienten auf Widerruf des Anerkenntnisses der Beklagten ab. Gleichzeitig fällte es ein Anerkenntnisurteil. Mit Beschluss vom 11. Mai 2015 hielt das Erstgericht fest, dass dieses Anerkenntnisurteil rechtskräftig und – mit Ausnahme der Kostenentscheidung – vollstreckbar geworden sei.
Gegen das Anerkenntnisurteil vom 29. 4. 2015 erhoben die Nebenintervenienten Berufung , gegen die Beschlüsse vom 29. 4. 2015 und 11. 5. 2015 Rekurs .
Die Beklagte verzichtete auf Rechtsmittel und nahm die der Nebenintervenienten mit Schriftsatz vom 11. 6. 2015 ausdrücklich zurück.
Das Berufungs und Rekursgericht wies die Berufung und die Rekurse der Nebenintervenienten als unzulässig zurück. Die Rücknahme der Rechtsmittel der Nebenintervenienten durch die Beklagte sei nur dann nicht wirksam und ihre Rechtsmittel seien nur dann einer inhaltlichen Behandlung zuzuführen, wenn sie als streitgenössische Nebenintervenienten (§ 20 ZPO) zu qualifizieren seien. Eine streitgenössische Nebenintervention liege nach § 20 ZPO dann vor, wenn das Urteil kraft Beschaffenheit des streitigen Rechtsverhältnisses oder kraft gesetzlicher Vorschrift auch für das Rechtsverhältnis des Nebenintervenienten zum Gegner rechtlich wirksam sei. Aus der von ihnen behaupteten Stellung als Treugeber der Beklagten würden den Nebenintervenienten im Teilungsprozess des Klägers nicht die Rechte eines streitgenössischen Nebenintervenienten erwachsen. Ein Treugeber habe im Prozess des Treuhänders über das Treugut nicht die Stellung eines streitgenössischen Nebenintervenienten, weil keine Rechtsbeziehung zwischen dem klagenden Miteigentümer und dem Treugeber des anderen Miteigentümers bestehe. Kraft Beschaffenheit des streitigen Rechtsverhältnisses würden die Urteilswirkungen auf das Verhältnis des Nebenintervenienten zum Gegner der Hauptpartei in den Fällen der Einzelrechtsnachfolge eintreten. Der Erwerber im Sinne des § 234 ZPO sei daher streitgenössischer Nebenintervenient nach § 20 ZPO, weil das Urteil gegen den Rechtsvorgänger auch ihm gegenüber als Einzelrechtsnachfolger wirke. Ein solcher Fall liege hier aber nicht vor. Für die Frage der Aktiv- und Passivlegitimation entscheide der Zeitpunkt der Streitanhängigkeit, für die anderen Entscheidungsgrundlagen komme es hingegen auf den Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung der Tatsacheninstanz an. Die Rechtfertigung des im Zeitpunkt der Klageeinbringung bloß vorgemerkten Eigentumsrechts der Erstnebenintervenientin am bücherlichen Hälfteanteil der Beklagten sei bis zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht erfolgt. Die Nebenintervenienten seien daher mangels (rechtzeitiger) Rechtfertigung des vorgemerkten Hälfteeigentumsrechts der Erstnebenintervenientin zu keinem Zeitpunkt während des erstinstanzlichen Verfahrens streitgenössische, sondern bloß einfache Nebenintervenienten gewesen. Der Rechtsmittelverzicht und die Zurückziehung der Rechtsmittel durch die Beklagte sei rechtswirksam und für die Nebenintervenienten bindend. Dies führe zur Unzulässigkeit der Rechtsmittel und deren Zurückweisung.
(Nur) In Bezug auf die Zurückweisung der Rekurse tätigte das Berufungs- und Rekursgericht einen Bewertungs- und Zulässigkeitsausspruch. Für die Zulassung des ordentlichen Revisionsrekurses bestehe gemäß § 528 Abs 1 ZPO mangels erheblicher Rechtsfragen kein Anlass.
Gegen diese Entscheidung des Berufungs und Rekursgerichts richtet sich das als „außerordentlicher Revisionsrekurs“ bezeichnete Rechtsmittel der Nebenintervenienten. Sie beantragen, die seinem gesamten Inhalt nach angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern, dass die Berufung und die Rekurse der Nebenintervenienten zugelassen werden, in eventu die erst- und zweitinstanzliche Entscheidung aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die erste Instanz zu verweisen. Weiters wolle die Rechtssache gemäß Art 89 B VG dem Verfassungsgerichtshof sowie gemäß Art 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof zur Prüfung vorgelegt werden.
Der Beschluss, mit dem das Berufungs- und Rekursgericht die Berufung der Nebenintervenienten ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen hat, ist jedenfalls mittels Rekurs anfechtbar (§ 519 Abs 1 Z 1 ZPO). Der von den Nebenintervenienten erhobene „außerordentliche Revisionsrekurs“ ist insoweit als solcher Rekurs zu werten. Die unrichtige Bezeichnung eines Rechtsmittels hindert nicht dessen Behandlung in einer dem Gesetz entsprechenden Weise (RIS Justiz RS0036258). In Bezug auf den gegen die Zurückweisung der Rekurse erhobenen (und insoweit richtig bezeichneten) außerordentlichen Revisionsrekurs der Nebenintervenienten hat der Oberste Gerichtshof den Prozessparteien dessen Beantwortung freigestellt.
Der Kläger erstattete eine (unrichtig als Revisionsrekursbeantwortung bezeichnete) Rekursbeantwortung und – nach Freistellung – eine gesonderte Revisionsrekursbeantwortung , jeweils mit dem Antrag, den Rechtsmitteln keine Folge zu geben. Die Beklagte erstattete eine Revisionsrekursbeantwortung mit dem Antrag, den außerordentlichen Revisionsrekurs zurückzuweisen, hilfsweise diesem nicht Folge zu geben.
I. Kein Gesetzesprüfungs- oder Vorabentscheidungsverfahren
1. Eine Prozesspartei hat keinen verfahrensrechtlichen Anspruch, die Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof oder eines Vorabentscheidungsverfahrens vor dem Europäischen Gerichtshof zu beantragen. Ein solcher Antrag ist zurückzuweisen (RIS Justiz RS0058452).
2. Das Gericht hat von Amts wegen darüber zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für die Anrufung des Verfassungsgerichtshofs oder des Europäischen Gerichtshofs vorliegen. Die Anträge der Nebenintervenienten geben jedoch keinen Anlass für ein derartiges amtswegiges Vorgehen. Deren Ausführungen zeigen weder verfassungs- oder unionsrechtliche Bedenken hinsichtlich einer für die Entscheidung in diesem Rechtsstreit maßgeblichen Gesetzesbestimmung auf (vgl VfGH G 657/2015 11, G 660/2015 11 [Zurückweisung der Anträge der Nebenintervenienten nach Art 140 Abs 1 Z 1 lit b B VG auf Aufhebung der §§ 234 ZPO und 160 BAO]), noch inwiefern sonst eine der Klärung durch eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs bedürftige Rechtsfrage des Unionsrechts vorläge.
II. Zurückweisung der Nachträge und weiteren Gegenschriften
Jeder Partei steht nur eine einzige Rechtsmittelschrift oder Rechtsmittelgegenschrift zu. Weitere Rechtsmittelschriften und Rechtsmittelgegenschriften, Nachträge oder Ergänzungen sind unzulässig (Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels; RIS Justiz RS0041666); insbesondere ist keine Äußerung des Rechtsmittelwerbers zu einer Rechtsmittelbeantwortung vorgesehen (vgl RIS Justiz RS0041666 [T49]). Die Schriftsätze der Nebenintervenienten vom 18. 10. 2016 (Urkundenvorlage), vom 23. 10. 2016 (Bekanntgabe samt Urkundenvorlage und Antrag auf amtswegige Veranlassung) und 7. 12. 2016 (Gegenausführung zur außerordentlichen Revisionsbeantwortung der beklagten Partei) waren daher zurückzuweisen.
III. Rekurs und Revisionsrekurs
1. Der Rekurs und der – zur Klarstellung der Rechtsstellung des zum Zeitpunkt der Klagsanmerkung vorgemerkten Eigentümers im Teilungsprozess gegen den noch verbücherten Eigentümer – zulässige Revisionsrekurs sind nicht berechtigt.
2.1 Als Rechtsmittelgründe machen die Nebenintervenienten neben der unrichtigen rechtlichen Beurteilung nominell auch Nichtigkeit, Verfahrensmängel und Aktenwidrigkeit geltend. Worin diese bestehen sollen, zeigen die Rechtsmittelwerber nicht konkret auf. Die Nebenintervenienten machen jedoch (auch in dritter Instanz) geltend, dass der (jeweilige) anwaltliche Vertreter der Beklagten über keine gültige Prozessvollmacht verfügt habe und verfüge. Mangelt die Prozessvollmacht und werden die vom Nichtbevollmächtigten gesetzten Prozesshandlungen nicht nachträglich genehmigt, ist das Verfahren nichtig (RIS
2.2 Wenn ein Rechtsanwalt als Bevollmächtigter einschreitet, ersetzt die Berufung auf die ihm erteilte Bevollmächtigung deren urkundlichen Nachweis, nicht jedoch die Erteilung einer Vollmacht (RIS Justiz RS0035830). Aus § 30 Abs 2 ZPO ergibt sich, dass dem Rechtsanwalt grundsätzlich vertraut wird, wenn er ein Vollmachtsverhältnis behauptet (RIS Justiz RS0035835 [T1]). Der erleichterte Vollmachtsnachweis des § 30 Abs 2 ZPO befreit das Gericht zwar nicht von der Prüfung, ob tatsächlich Prozessvollmacht erteilt wurde, wenn sich aus der Aktenlage oder aus Gerichtsnotorietät Zweifel gegen eine solche Vollmachtserteilung ergeben. Es muss sich hier jedoch um konkrete Zweifel handeln. Bestehen solche nicht, dann hat eine Prüfung, ob tatsächlich eine Bevollmächtigung erteilt wurde, nicht zu erfolgen (RIS Justiz RS0035833).
2.3 Die Nebenintervenienten haben im Laufe des Verfahrens bereits wiederholt Bedenken an der Prozessfähigkeit der Beklagten sowie an der Erteilung und Rechtsgültigkeit der Bevollmächtigung des Beklagtenvertreters geäußert. Die Vorinstanzen haben sich mit diesen Ausführungen im Zuge ihrer Entscheidungen über den von den Nebenintervenienten in diesem Zusammenhang gestellten Antrag auf Unterbrechung des Verfahrens eingehend auseinandergesetzt; sie kamen übereinstimmend und mit überzeugender Begründung zum Ergebnis, dass die Zweifel der Nebenintervenienten an der Prozess- und Geschäftsfähigkeit der Beklagten ebensowenig begründet sind wie Zweifel betreffend eine gültige Vollmachtserteilung. Nach dem Akteninhalt bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Vollmacht, auf deren Bestand sich der Beklagtenvertreter berufen hat, deshalb unwirksam sei, weil die Einwilligung der Beklagten in die Vertretung vor Gericht nicht oder nicht wirksam erteilt worden sei. Für eine (weitergehende) amtswegige Prüfung dieser Prozessvoraussetzung bestand und besteht daher kein Anlass.
3.1 Einfache Nebenintervenienten (nach §§ 17 ff ZPO) können keine Prozesshandlungen setzen, die im Widerspruch zu den Prozesshandlungen der Hauptpartei stehen; es gelten sonst die Handlungen der Hauptpartei, die widersprechenden Handlungen der Nebenintervenienten sind unwirksam (RIS Justiz RS0035472). Es steht daher im Belieben der Partei, durch ihren Widerspruch die vom Nebenintervenienten gesetzten Handlungen unwirksam werden zu lassen (4 Ob 22/13h). Der einfache Nebenintervenient kann daher zwar selbständig anstelle oder neben der Hauptpartei ein Rechtsmittel einbringen, die Hauptpartei kann das Rechtsmittel des Nebenintervenienten aber zurückziehen (RIS Justiz RS0035472 [T1], RS0035520 [T1, T2], RS0035560 [T3]).
3.2 Anderes gilt für den streitgenössischen Nebenintervenient nach § 20 ZPO; das von ihm erhobene Rechtsmittel kann von der Hauptpartei nicht zurückgenommen werden (RIS Justiz RS0035505, vgl auch RS0036021; Schneider in Fasching/Konecny ³ II/1 § 20 ZPO Rz 24).
3.3 Eine streitgenössische Nebenintervention nach § 20 ZPO liegt dann vor, wenn das Urteil kraft der Beschaffenheit des streitigen Rechtsverhältnisses oder kraft gesetzlicher Vorschrift auch in Bezug auf das Rechtsverhältnis des Intervenienten zum Gegner der Hauptpartei rechtlich wirksam ist. Die rechtliche Wirksamkeit des Urteils ist in Bezug auf das Rechtsverhältnis des Nebenintervenienten zum Gegner des Hauptprozesses nur dann gegeben, wenn das Rechtsverhältnis zwischen dem Nebenintervenienten und der Hauptpartei durch die erweiterte Rechtskraftwirkung des Urteils mitumfasst wird oder wenn das Urteil auch gegen den Nebenintervenienten vollstreckt werden kann (RIS Justiz RS0035579 [T1]).
3.4 Eine jener gesetzlichen Vorschriften, die die Erstreckung der Rechtskraft auf den Dritten ausdrücklich anordnen (vgl Schneider aaO § 20 ZPO Rz 9 ff), findet im vorliegenden Fall nicht Anwendung. Kraft der Beschaffenheit des streitigen Rechtsverhältnisses treten die Urteilswirkungen auf das Verhältnis des Nebenintervenienten zum Gegner der Hauptpartei insbesondere in den Fällen ein, in denen eine erweiterte Rechtskraftwirkung auch ohne positive Bestimmung anerkannt wird. Zu dieser Variante zählen die Fälle der Einzelrechtsnachfolge. Der als Einzelrechtsnachfolger von der Rechtskraft des Urteils gegen seinen Rechtsvorgänger erfasste Erwerber einer streitverfangenen Sache kann daher dem Prozess als streitgenössischer Nebenintervenient beitreten ( Schneider aaO § 20 ZPO Rz 5).
3.5.1 Die Veräußerung der streitverfangenen Sache (oder Forderung) ist materiell rechtlich erlaubt und wirksam (RIS Justiz RS0039314). Gemäß § 234 ZPO hat diese Veräußerung einer in Streit verfangenen Sache oder Forderung auf den Prozess keinen Einfluss. Der Erwerber ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners als Hauptpartei in den Prozess einzutreten. Die Änderung der Rechtszuständigkeit nach Streitanhängigkeit ist im Sinne der herrschenden Irrelevanztheorie für die materiell rechtliche Beurteilung des geltend gemachten Anspruchs also ohne Bedeutung (RIS Justiz RS0039242 [T11]). Der Eintritt des Nebenintervenienten an Stelle der Hauptpartei ist (nur) von der Zustimmung des Gegners der Hauptpartei abhängig (RIS Justiz RS0123992). Der Rechtsnachfolger kann bei fehlender Zustimmung der Gegenpartei den Prozesseintritt an Stelle seines Vorgängers nicht erzwingen, sondern nur dem Verfahren als Nebenintervenient beitreten (RIS Justiz RS0039338, vgl auch OLG Wien RIS Justiz RW0000688).
3.5.2 § 234 ZPO gilt nur, wenn die Sachlegitimation einer Partei im Laufe des Verfahrens wegfällt und auf einen Einzelrechtsnachfolger übergeht (RIS Justiz RS0109183 [T3]). Für die Frage der Aktivlegitimation und Passivlegitimation ist der Zeitpunkt der Streitanhängigkeit entscheidend; für die anderen Entscheidungsgrundlagen bleibt es bei der Maßgeblichkeit des Zeitpunkts des Schlusses der Verhandlung der Tatsacheninstanz (RIS Justiz RS0109183 [T1]).
3.5.3 § 234 ZPO gilt für jede Art der während des Prozesses eintretenden Einzelrechtsnachfolge kraft Vertrags oder Gesetzes (RIS Justiz RS0039231 [T6]). Bei Liegenschaften ist der Buchstand bei Klageeinbringung maßgeblich, selbst wenn der Rechtsnachfolger schon vorgemerkt ist (4 Ob 320/00p mwN). Dem Kläger ist wegen des durch die Rechtfertigung bloß aufschiebend bedingten Eigentums des vorgemerkten Eigentümers eine Klageführung gegen diesen nicht möglich, die Verfügungsbefugnis liegt noch beim auflösend bedingten bücherlichen Eigentümer (RIS Justiz RS0025107). Die Rechtfertigung der Vormerkung wirkt zwar – wie sich aus § 49 GBG ergibt – ex tunc. Das kann aber die Anwendbarkeit des § 234 ZPO nicht hindern (RIS Justiz RS0039319 [T3]). Auch wenn die erst nach der Streitanhängigkeit (durch Rechtfertigung der Vormerkung des Eigentumsrechts) wirksam gewordene Rechtsnachfolge auf einen Zeitpunkt vor der Klage zurückwirkt, ändert das nichts daran, dass der Rechtsvorgänger seinerzeit aktiv legitimiert war und die Veräußerung erst während des Prozesses wirksam wurde (vgl RIS Justiz RS0039319).
3.6 § 234 ZPO ist zwar auch für Teilungsklagen von Bedeutung (5 Ob 498/97i); wie das Berufungs- und Rekursgericht zutreffend hervorhob, liegt hier aber kein Fall einer Einzelrechtsnachfolge während des Teilungsprozesses vor. Das im Zeitpunkt der Klageeinbringung (16. 1. 2014) vorgemerkte Eigentumsrecht der Erstnebenintervenientin am bücherlichen Hälfteanteil der Beklagten war zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz (10. 4. 2015) noch nicht gerechtfertigt. Die erst am 6. 8. 2015 erfolgte Rechtfertigung ist daher im Rechtsmittelverfahren nicht zu berücksichtigen.
3.7 Die bloße Tatsache der Vormerkung des Eigentumsrechts der Erstnebenintervenientin vermag dieser und den weiteren Nebenintervenienten daher mangels (rechtzeitiger) Rechtfertigung noch vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht die Stellung eines streitgenössischen Nebenintervenienten zu verschaffen.
4.1 Die gegen die Rechtsvorgängerin der Erstnebenintervenientin erhobene Teilungsklage wurde im Grundbuch angemerkt (zur Zulässigkeit vgl RIS Justiz RS0013239). Die Klagsanmerkung hat die Wirkung, dass ein im Prozess erstrittener Teilungsanspruch ohne weiteres Verfahren auch gegen jeden einzelnen Einzelrechtsnachfolger der Prozessparteien durchgesetzt werden kann (RIS Justiz RS0013239 [T4], RS0118029 [T2]). Trotz der Veräußerung des Anteils eines auf Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft belangten Miteigentümers kann im Falle der vorangegangenen Anmerkung der Teilungsklage ein Urteil im Sinne des Klagebegehrens ergehen, da dessen Vollstreckbarkeit gegen den Erwerber gemäß § 9 EO dann gegeben ist, wenn dieser sich nicht auf das Publizitätsprinzip und seinen guten Glauben berufen kann (RIS Justiz RS0000318).
4.2 Zu prüfen ist, ob (auch) die erst nach der Vormerkung bewilligte und vollzogene Anmerkung der erst nach der Vormerkung eingebrachten Teilungsklage gegenüber der Erstnebenintervenientin als der gerechtfertigten „neuen“ Eigentümerin die übliche Wirkung einer solchen Anmerkung entfaltet, nämlich dass das gegen die Beklagte erwirkte Teilungsurteil gegen sie vollstreckt werden kann. Nach den oben dargestellten Grundsätzen würde dieser Umstand der Erstnebenintervenientin im Teilungsprozess gegen die Beklagte nämlich die Stellung einer streitgenössischen Nebenintervenientin verschaffen.
4.3.1 Die Frage der Wechselwirkung zwischen der vorrangigen, und in der Folge gerechtfertigten Vormerkung des Eigentums und der nachrangigen, nach wie vor aufrechten Anmerkung der Teilungsklage hat der Oberste Gerichtshof jüngst zu 3 Ob 33/16y geprüft. Gegenstand dieses Verfahrens war die aufg rund des vollstreckbaren Anerkenntnisurteils vom 29. 4. 2015 bewilligte Exekution gemäß § 352 EO zur Versteigerung der gemeinschaftlichen, jeweils im Hälfteeigentum der Prozessparteien stehenden Liegenschaft . Der Fachsenat für Exekutionssachen sprach aus, dass das Teilungsurteil vom 29. 4. 2015, das den Exekutionstitel für die Exekution nach § 352 EO bildet, nicht gegen die Erstnebenintervenientin wirkt und eine Fortsetzung der Exekution gegen sie durch Parteiwechsel auf Verpflichtetenseite nicht zu rechtfertigen vermag.
4.3.2 Der Senat 3 führt in der Begründung seiner Entscheidung aus, die mit der Rechtfertigung des für die Erstnebenintervenientin vorgemerkten Eigentums verbundene Eliminierung der Beklagten als Eigentümerin (dort Verpflichteten) der von der Exekution betroffenen Liegenschaft habe zur Folge, dass der Exekutionstitel (das Teilungsurteil) gegen eine andere als die nunmehrige Eigentümerin laute. Darin werde in der Zwangsversteigerung, deren Bestimmungen mit hier nicht relevanten Abweichungen nach § 352 EO auf die Versteigerung einer gemeinschaftlichen Liegenschaft anzuwenden seien, ein Hindernis für die Fortführung der Exekution erblickt, sofern dem betreibenden Gläubiger nicht ein besserer Rang als der nunmehrigen Eigentümerin zukomme; nur in diesem Ausnahmefall komme es zu einem Parteiwechsel auf Verpflichtetenseite. Die Vormerkung wirke im Fall ihrer Rechtfertigung ganz wie eine Einverleibung schon im Vormerkungszeitpunkt (ex tunc Wirkung). Die Rechtfertigung der Vormerkung sei nämlich nicht rückwirkende Verfügung, sondern nur deren Nachweis in einverleibungsfähiger Form. Wegen dieser dinglichen Rückwirkung müsse die Gutgläubigkeit des Erwerbers nur bei Stellung des Vormerkungsgesuchs vorliegen. Zweck der Anmerkung der Teilungsklage sei es, den guten Glauben eines Einzelrechtsnachfolgers vor allem des Teilungsbeklagten auszuschließen und so die exekutive Durchsetzung des erstrittenen Teilungsurteils gegen einen deshalb schlechtgläubigen, von der Erhebung der Teilungsklage gegen den ursprünglichen Eigentümer bereits wissenden (oder wissen müssenden) Erwerber zu sichern: Gegen einen Erwerber, dem das Vertrauen auf das Grundbuch zustatten komme, wirke ein solcher Titel nämlich nicht. Die Erstnebenintervenientin (dort Revisionsrekurswerberin) sei demnach rückwirkend in einem Rang und Zeitpunkt Eigentümerin des Liegenschaftsanteils nach der (erst später) Teilungsbeklagten geworden, zu dem der Teilungsanspruch noch nicht gerichtlich geltend gemacht, geschweige denn im Grundbuch angemerkt gewesen sei. Mit Rücksicht auf diese Rangverhältnisse sei eine Wirkung der Anmerkung der Teilungsklage gegen sie auszuschließen. Auf die Gutgläubigkeit der Erstnebenintervenientin komme es daher gar nicht an. Da die Erstnebenintervenientin auf den Grundbuchsstand bei der Vormerkung ihres Eigentumsrechts im Jahr 2013 vertrauen habe können, wirke das Teilungsurteil vom 29. 4. 2015, das den Exekutionstitel für die vorliegende Exekution nach § 352 EO bilde, nicht gegen sie und könne eine Fortsetzung der Exekution gegen sie durch Parteiwechsel auf Verpflichtetenseite nicht rechtfertigen. Das von der Klägerin erwirkte Teilungsurteil könne deshalb – ungeachtet der im Grundbuch nach Rechtfertigung verbliebenen Anmerkung der Teilungsklage – nicht gegen die Erstnebenintervenientin als gerechtfertigte Eigentümerin vollstreckt werden. Daher sei auch das Exekutionsverfahren nicht gegen die Erwerberin fortzusetzen. Vielmehr habe sich durch deren Einverleibung als Eigentümerin in einem der Anmerkung der Teilungsklage vorangehenden Rang herausgestellt, dass in Wahrheit die Exekution gegen die Beklagte bewilligt worden sei, obwohl diese durch die Einverleibung des Eigentumsrechts der Revisions-rekurswerberin an ihren Anteilen (in einem besseren Rang) – rückwirkend – schon vorher ihr Eigentumsrecht verloren gehabt habe. Daher müsse von einer nunmehr nach dem Grundbuchsstand undurchführbaren Exekution gesprochen werden, die einzustellen sei (3 Ob 33/16y).
4.3.3 Der erkennende Senat folgt dieser Rechtsauffassung.
5.1 (Auch) Das behauptete (fiduziarische) Treuhandverhältnis vermag den Nebenintervenienten die Stellung eines streitgenössischen Nebenintervenienten nicht zu verschaffen.
5.2 Der angeblich zwischen der Beklagten und den Nebenintervenienten abgeschlossene Treuhandvertrag würde nichts daran ändern, dass nur die Beklagte im Besitz der Vollrechte und Miteigentümerin ist. Der Treuhänder allein ist gegenüber den Miteigentümern aus der Gemeinschaft des Eigentums berechtigt und verpflichtet; er hat zwar dabei wohl die Interessen der Treugeber zu wahren, zwischen den Miteigentümern und den Treugebern besteht aber keine Rechtsbeziehung. Auch die Beendigung des Treuhandverhältnisses bewirkt grundsätzlich nicht automatisch den Rückfall des Treugutes an den Treugeber, sondern nur die Verpflichtung des Treuhänders zur (Rück )Übereignung bzw (Rück )Zession (RIS Justiz RS0010491). Das im Prozess zwischen dem treuhändigen Miteigentümer und den anderen Miteigentümern ergehende Urteil entfaltet daher keine unmittelbaren Rechtswirkungen auf das Verhältnis zwischen diesen und den Treugebern, sodass diese nur die Stellung einfacher Nebenintervenienten innehaben können (vgl 8 Ob 522/91). Ein Treuhandvertrag bewirkt also keine streitgenössische Nebenintervention (8 Ob 522/91 = RIS Justiz RS0035569).
6. Das Berufungs und Rekursgericht hat die Nebenintervenienten (und Rechtsmittelwerber) zu Recht als einfache Nebenintervenienten im Sinne des §§ 17 ff ZPO und nicht als streitgenössische Nebenintervenienten im Sinne von § 20 ZPO qualifiziert. Der Rechtsmittelverzicht und die Zurückziehung der Berufung und der Rekurse durch die Beklagte sind damit wirksam und für die Nebenintervenienten bindend. Das bedingt die Unzulässigkeit und Zurückweisung ihrer Berufung und Rekurse (§§ 472 Abs 1, 526 Abs 2 ZPO).
7. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 50 ZPO. Im Zwischenstreit über die Zulässigkeit eines vom Nebenintervenienten erhobenen Rechtsmittels wird dieser – analog einem Zwischenstreit über die Zulässigkeit der Nebenintervention (RIS Justiz RS0035436) – im Falle seines Unterliegens auch kostenersatzpflichtig.
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