Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Februar 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Oberkontrollorin Ponath als Schriftführerin in der Strafsache gegen Josef K***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1, Abs 2 zweiter Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufung des belangten Verbands F***** gegen die Urteile des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 27. Februar 2014, GZ 15 Hv 176/12m 392, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
In teilweiser Stattgebung der gegen das Verbandsurteil erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das sonst unberührt bleibt, im Ausspruch der Verantwortlichkeit zu VII./2./c./ und d./ sowie auch im Ausspruch einer Verbandsgeldbuße aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Klagenfurt verwiesen.
Mit seiner gegen das Urteil über die natürliche Person gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde wird der belangte Verband in Ansehung des Dr. Wolfgang Ku***** betreffenden Schuldspruchs II./B./ auf dessen Aufhebung (11 Os 53/15a) verwiesen.
Im Übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden zurückgewiesen.
Mit seiner Berufung wird der belangte Verband auf die Kassation verwiesen.
Ihm fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit Urteil vom 27. Februar 2014 (ON 392) wurden die Angeklagten Josef K*****, Dr. Wolfgang Ku***** und Dr. Siegfried G***** des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1, Abs 2 zweiter Fall StGB sowie der Vergehen nach § 255 Abs 1 Z 1, 3, 4 und 5 AktG, mit Urteil vom 8. April 2014 (ON 438) wurde Dr. Tilo B***** gleichfalls des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1, Abs 2 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.
Mit dem der Bestimmung des § 22 Abs 2 VbVG entsprechend gesondert verkündeten (ON 390 S 4 f und 6), aber – da die Urteilsausfertigung die Urschrift des mündlich verkündeten Urteils darstellt (RIS Justiz RS0130765; vgl Danek , WK StPO § 270 Rz 1) – verfehlt gemeinsam mit dem Urteil gegen die natürliche Person (ON 392; § 22 Abs 1 VbVG) ausgefertigten Urteil wurde die F***** gemäß § 3 Abs 1 Z 1 und Abs 2 VbVG für dem Verbrechen der Untreue nach §§ 12 dritter Fall, 153 Abs 1, Abs 2 zweiter Fall StGB unterstellte Taten, die Dr. Ku***** als ihr Entscheidungsträger (II./A./2./, 3./ sowie II./B./; § 2 Abs 1 Z 1 zweiter Fall VbVG), nämlich ihr damaliges Vorstandsmitglied zu ihren Gunsten (Vermögensvorteil insgesamt 1,072 Mio Euro) rechtswidrig und schuldhaft begangen hatte, verantwortlich erkannt (VII./1./a./ und b./, 2./c./ und d./).
Dieser hatte nach dem Referat im Urteilstenor (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) im hier wesentlichen Zusammenhang
II./A./ zu Aktienverkäufen unter Abschluss von Nebenvereinbarungen mit Kündigungsrechten an die F***** beigetragen, indem er im Wissen, dass die unmittelbaren Täter diese Rechtsgeschäfte als Organe der HBInt. nicht abschließen dürfen, in der Gewissheit, dass auch diese wussten, dass sie bei diesen Rechtsgeschäften ihre Befugnisse missbrauchten, und in Kenntnis der daraus resultierenden Vermögensnachteile für die HBInt., mit denen er sich abfand, als „Vermittler“ und „Verhandler“ am Zustandekommen der Vorzugsaktienverkäufe (I./A./3./b./ und d./)
2./ vom 9./11. Mai 2007 (15.000 Stück im Gesamtnominale von 15 Mio Euro; Vermögensnachteil: 620.000 Euro), und
3./ vom 20. Juni 2007 (10.000 Stück im Gesamtnominale von 10 Mio Euro; Vermögensnachteil: 422.000 Euro)
mitwirkte, und zwar dadurch, dass er in seiner Doppelrolle als Vorstandsmitglied der F***** auf der einen Seite sowie als Aufsichtsratsvorsitzender der HBInt. auf der anderen Seite
nach Sicherstellung des Akzepts einer Put Option durch die HBInt. den Investitionsbeschluss der F***** (als deren Vorstandsmitglied) für die genannten Vorzugsaktien Investments unter der Bedingung mitfasste, dass die HBInt. jeweils Put Optionen zugunsten der F***** ausstellt, und
sich dafür einsetzte, dass die HBInt. die Put Optionen für die genannten Vorzugsaktien Transaktionen tatsächlich ausstellte;
II./B./ zum Zustandekommen der positiven Beschlussfassung am 28. April 2008 und Auszahlung der Sonderdividende per 30. April 2008 zugunsten der Vorzugsaktionäre beigetragen, indem er die F***** unter In Aussicht Stellung der Sonderdividende als Vorzugsaktien-Investorin anwarb und K***** sowie Dr. B***** darin bestärkte, die Beschlussfassung und Auszahlung der Sonderdividende zu veranlassen, obwohl er wusste, dass diese jene Rechtshandlungen nicht vornehmen bzw veranlassen durften, weil sie gegen die Satzung der HLH, die nur nach oben limitierte Vorzugsdividenden vorsah, verstießen, und (zunächst) die HVV (und letztlich die HBInt.) einen Vermögensnachteil im Betrag von 2,5 Mio Euro erleidet, weil die Sonderdividende ohne Gegenleistung an die Vorzugsaktionäre abfloss und nicht der Stammaktionärin HVV (und letztlich der HBInt.) zukam, und er weiters wusste, dass auch K***** und Dr. B***** wussten, dass sie diese Rechtshandlungen nicht vornehmen bzw veranlassen dürfen, wobei sich auch Dr. Ku***** mit dem durch die Auszahlung der Sonderdividende verursachten Vermögensnachteil der (zunächst) HVV von 2,5 Mio Euro abfand.
Nach den – für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevanten – Feststellungen des Erstgerichts lag den Schuldsprüchen und den Aussprüchen über die Verbandsverantwortlichkeit objektiv folgender Sachverhalt zugrunde:
Dr. Ku***** war ab dem Jahr 2000 Vorstandsvorsitzender der später zur HGAA gebündelten KI Gruppe (ursprünglich H***** K*****). Neben der Vorstandstätigkeit der HBInt AG war er Aufsichtsratsmitglied der HLH AG, übte aber auch noch weitere Funktionen in der Gruppe aus. Nach dem SWAP Skandal (hohe Verluste aus Spekulationsgeschäften; vgl AZ 18 Hv 92/08z des Landesgerichts Klagenfurt) wechselte er am 30. September 2006 aus dem Vorstand in den Aufsichtsrat der HBInt., dessen Vorsitz er übernahm. Diese Funktion behielt er bis 9. November 2007, dem Zeitpunkt der Neubesetzung des Aufsichtsrats durch den Einstieg der Ba***** L***** (BLB).
Nach diesem Zeitpunkt war er als Unternehmensberater selbstständig, unter anderem für die F*****, deren Vorstandsmitglied er auch war, tätig. Diese war am 14. August 2001 von vier Stiftern mit dem Zweck der weitgehenden Erhaltung und Vermehrung des Stiftungsvermögens gegründet worden.
Bereits 2004 war in der HBInt. als herrschender Gesellschaft, deren (100%ige) Tochtergesellschaft HVV GmbH und der „Enkelin“ HLH (einer 100% Tochter der HVV) die Kernkapitalausstattung äußerst knapp, sodass diese zunächst künstlich erhöht wurde. Die HLH emittierte Vorzugsaktien („VZA I“), die von der HBInt. gezeichnet und von dieser an Aktionäre verkauft wurden, die ihrerseits diese Käufe über Kredite einer weiteren Tochter, der H***** L***** finanzierten. Nach Aufdeckung dieser Konstruktion forderte die Bankenaufsicht eine Beendigung dieser Konzernfinanzierung.
Weil daher die „VZA I“ seitens der HBInt. zurückgenommen werden mussten und nach SWAP Verlusten (die vorerst bilanzschonend, aber unzulässig auf mehrere Jahre „aufgeteilt“ wurden) neu zu bilanzieren war, sank die Eigenmittelausstattung noch weiter, sodass erneut eine Kapitalaufstockung erforderlich wurde. Der Vorstand der HBInt. wählte dafür wiederum die Begebung von HLH Vorzugsaktien im Ausmaß von 100.000 Stück (Nominale 100 Mio Euro). Die „VZA II“ Tranche war mit einer nach oben limitierten Dividende von 6 % auf das eingezahlte Kapital ausgestattet. Das (vorerst) vorgesehene Vertragswerk umfasste den Aktienkaufvertrag, Ausgabebedingungen und eine Call Option zu Gunsten der HBInt. mit einer möglichen Rücknahme ab 15. Jänner 2009.
In der Folge versuchten die Angeklagten K***** und Dr. Ku***** selbst, sowie unter Beiziehung des Vermittlers Stephan Z*****, Investoren zu finden. Sie scheiterten jedoch, weil die Aktien mangels Börsennotierung für Investoren nicht liquide, somit wirtschaftlich nicht interessant waren.
Um dennoch an Kapital zu gelangen, beschlossen die Genannten, Nebenabreden in Form von eingeräumten Kündigungsrechten bzw Put Optionen für die Investoren zu vereinbaren (Schuldspruchpunkte I./A./1./a. und b./ in ON 392). Dies hatte negative Auswirkungen auf die Qualität des solcherart erlangten Kapitals (vgl 11 Os 53/15a, 11 Os 141/15t), was aber für die Bilanz (und somit für Kontrollen) zufolge strikter Geheimhaltung der Nebenabreden (Urkunden darüber sollten sogar bei Aufkommen der Sache vernichtet werden) verschleiert werden konnte.
Weiters (Schuldspruch D./ in ON 392 sowie B./ in ON 438) erkannten die Tatrichter, dass K***** und Dr. G***** gemeinsam mit Dr. B***** veranlassten, dass in der vierten ordentlichen Hauptversammlung der HLH entgegen deren Satzung eine das Limit übersteigende Sonderdividende im Gesamtbetrag von 2,5 Mio Euro zu Gunsten der Vorzugsaktionäre beschlossen und ausbezahlt wurde. Auch hiezu wurde Dr. Ku***** einer Beteiligung schuldig erkannt (II./B./ in ON 392).
Im getrennt geführten Verfahren (unter anderem) über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Dr. G***** wurde mit Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 12. April 2016 – aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden – das angefochtene Urteil im den Komplex „Vorzugsdividende“ betreffenden Schuldspruchpunkt in Ansehung der Angeklagten Dr. G*****, K*****, Dr. Ku***** (II./B./) und Dr. B*****, demzufolge auch die jeweils nach § 153 Abs 1, Abs 2 zweiter Fall (idF vor BGBl I 2015/112, 154) StGB gebildeten Sumsumtionseinheiten, in den Strafausssprüchen sowie teilweise in den Aussprüchen nach § 369 Abs 1 StPO aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Klagenfurt verwiesen (11 Os 53/15a, 11 Os 141/15t).
Der belangte Verband bekämpft erkennbar sowohl das Urteil über die natürlichen Personen im Umfang der Schuldsprüche des Dr. Ku***** als auch das Verbandsurteil mit (in einem ausgeführten), auf die im Folgenden bezeichneten Nichtigkeitsgründe gestützten Nichtigkeitsbeschwerden.
Mit der gegen den Ausspruch der Verbandsverantwortlichkeit gerichteten Beschwerde wird zutreffend geltend gemacht, dass dem Urteil im Ausspruch der Verantwortlichkeit zu VII./2./c./ und d./ Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a [nominell auch Z 5] StPO) zum Nachteil des belangten Verbands anhaftet:
Die Verantwortlichkeit eines Verbands für eine Straftat setzt nach § 3 VbVG voraus, dass die Tat zum einen zu seinen Gunsten begangen worden ist (Abs 1 Z 1) oder durch sie Pflichten verletzt worden sind, die den Verband treffen (Abs 1 Z 2), zum anderen dass sie ein Entscheidungsträger als solcher rechtswidrig und schuldhaft begangen hat (Abs 2) oder dass ein Mitarbeiter den objektiven und subjektiven Tatbestand einer Strafnorm rechtswidrig verwirklicht hat und die Tatbegehung durch eine Sorgfaltsverletzung von Entscheidungsträgern ermöglicht oder wesentlich erleichtert wurde (Abs 3).
Eine Straftat wurde – soweit im gegenständlichen Fall relevant – jedenfalls dann zu Gunsten des Verbands begangen (§ 3 Abs 1 Z 1 VbVG), wenn dieser durch die Tat bereichert wurde, sich einen Aufwand erspart hat, sonst einen (selbst bloß mittelbaren) wirtschaftlichen Vorteil erlangt hat oder einer dieser Erfolge eintreten hätte sollen (vgl EBRV 994 BlgNR 22. GP 22; Hilf/Zeder in WK 2 VbVG § 3 Rz 8 ff).
Der nach § 3 Abs 1 VbVG geforderte Zusammenhang zwischen einer Straftat und einem Verband ist zwar eine notwendige, nicht aber hinreichende Voraussetzung für die Verbandsverantwortlichkeit. Denn die Tat muss zusätzlich von einer Person in ihrer Eigenschaft (§ 3 Abs 2 VbVG) als Entscheidungsträger (§ 2 Abs 1 VbVG) oder Mitarbeiter (§ 2 Abs 2 VbVG) des belangten Verbands begangen werden.
Im – hier maßgeblichen – Fall des § 3 Abs 2 VbVG soll mit den Worten „als solcher“ zum Ausdruck gebracht werden, dass von der „Straftat eines Entscheidungsträgers“ nur dann gesprochen werden kann, wenn der Entscheidungsträger die Tat in Ausübung seiner (in § 2 Abs 1 VbVG umschriebenen) Funktion begangen hat. Straftaten, die ein Entscheidungsträger ohne Bezug zu seiner Stellung im Verband begeht, können zwar keine Verbandsverantwortlichkeit nach § 3 Abs 2 VbVG begründen, nimmt der Entscheidungsträger aber ausnahmsweise typische Mitarbeiteraufgaben wahr, wäre sein Handeln allenfalls nach § 3 Abs 3 VbVG zu beurteilen (RIS Justiz RS0130433; vgl EBRV 994 BlgNR 22. GP 22; Hilf/Zeder in WK 2 VbVG § 3 Rz 29).
Nach den zu II./B./ und VII./2./c./ und d./ getroffenen Urteilsannahmen berichtete Dr. Ku***** „am 19. April 2007 im Vorstand der F***** (als ihr Entscheidungsträger) darüber, dass die Vorzugsdividende … erhöht worden sei“, er und K***** sowie weitere Mitglieder des Konzernvorstands den Entschluss fassten, „allen Vorzugsaktionären eine Bonifikation … zu gewähren, obwohl sie wussten, dass dies gegen die Satzung der HLH … verstößt und solcherart Vermögenswerte … ohne Gegenleistung an die Vorzugsaktionäre gezahlt werden“. Weiters stellte das Erstgericht fest, dass Dr. Ku*****, K***** und Dr. G***** „wussten, dass die Vorzugsaktionäre keinen Rechtsanspruch auf die Sonderdividende hatten …, dass die von ihnen vertretenen Gesellschaften einen … Vermögensnachteil erlitten“ (US 71, 73, 75 ff).
Diesen Feststellungen ist weder ein relevantes Tätigwerden des Dr. Ku***** als Entscheidungsträger der F***** noch als deren Mitarbeiter zu entnehmen. Im Übrigen sei erneut darauf verwiesen, dass der bezughabende Schuldspruch des Dr. Ku***** mit Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs vom 12. April 2016 aufgehoben wurde (vgl RIS Justiz RS0131120, RS0112232).
Der bezeichnete Rechtsfehler infolge Fehlens von Feststellungen führt zur Aufhebung des Ausspruchs der Verantwortlichkeit zu VII./2./c./ und d./ und hier auch (§ 289 StPO) zur Kassation des Ausspruchs einer Verbandsgeldbuße.
In diesem Umfang war die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Klagenfurt zu verweisen, das neben dem oben Ausgeführten auch das in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 12. April 2016, 11 Os 53/15a, 11 Os 141/15t, Erläuterte zu beachten haben wird.
Zu den Nichtigkeitsbeschwerden in Ansehung der Urteilspunkte VII./1./a./ und b./ (II./A./2./, 3./):
A./ Die Besetzungsrüge (§ 281 Abs 1 Z 1 StPO) stützt ihre Behauptung „nicht gehöriger“ Gerichtsbesetzung ausschließlich darauf, eine im Stadium der Hauptverhandlung verfügte Verbindung von Verfahren( steilen) hätte § 37 Abs 3 StPO widersprochen, sodass ein „unzuständiges“ Gericht verhandelt und entschieden hätte.
Prozessleitende Verfügungen – wie sie die Rüge damit anspricht (RIS Justiz RS0130527) – sind aber nicht Gegenstand der Z 1, sondern der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 111; vgl Oshidari , WK StPO § 37 Rz 10). Auf einen in der Hauptverhandlung gestellten – auf Unterbleiben der Verbindung oder auf Trennung der Verfahren abzielenden – Antrag, dem das Erstgericht unter Verletzung von Verteidigungsrechten des belangten Verbands nicht nachgekommen wäre, beruft sich die Beschwerde indes nicht deutlich und bestimmt.
Im Übrigen war das Schöffengericht zur Verhandlung und Entscheidung gemäß § 37 Abs 3 iVm § 37 Abs 2 zweiter Satz StPO sehr wohl zuständig.
Denn mit Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs vom 28. Mai 2013, GZ 11 Os 63/13v, 11 Os 64/13s 13, wurde ausgesprochen, dass vorliegend zum Zeitpunkt der Rechtswirksamkeit der Anklage unter anderem gegen Dr. Ku***** im hier gegenständlichen Verfahren das frühere Straftaten umfassende (§ 37 Abs 2 zweiter Satz StPO) Hauptverfahren AZ 15 Hv 192/10m des Landesgerichts Klagenfurt gegen Dr. Ku***** und andere Angeklagte wegen des Faktenkomplexes „S***** Airways“ (im zweiten Rechtsgang) anhängig war. Das vorliegende Verfahren wäre daher zufolge der über die Person des in beiden Verfahren angeklagten Dr. Ku***** gegebenen subjektiven Konnexität mit dem genannten Verfahren AZ 15 Hv 192/10m des Landesgerichts Klagenfurt – gemäß § 37 Abs 3 erster Teilsatz StPO – zu verbinden gewesen, woraus – gemäß § 37 Abs 3 zweiter Teilsatz StPO – die Zuständigkeit des für das letztgenannte, die älteren Straftaten betreffende (§ 37 Abs 2 zweiter Satz StPO) Verfahren zuständigen Schöffengerichts für das gesamte weitere vorliegende Verfahren folgt.
Die gegen dieses Erkenntnis gerichtete Beschwerdeargumentation des belangten Verbands geht mit dem – überdies nicht näher substantiierten – Einwand einer zum zuvor genannten maßgeblichen Zeitpunkt (der Rechtswirksamkeit der Anklage) wegen bereits erfolgter Urteilsfällung (in erster Instanz) nicht mehr möglichen Verfahrensverbindung von aktenfremden Prämissen aus und missinterpretiert die Gründe des Obersten Gerichtshofs im Erkenntnis vom 28. Mai 2013 zum Unterbleiben eines Vorgehens nach § 292 letzter Satz StPO.
B./ Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch die Abweisung der in der Nichtigkeitsbeschwerde relevierten, im Folgenden genannten Anträge der Beschwerdeführerin Verteidigungsrechte nicht beeinträchtigt.
1./ Zu den Anträgen auf Vertagung der Hauptverhandlung für einen Zeitraum von (mindestens) drei Wochen zur Vorbereitung einer Fragestellung an die Sachverständigen Mag. He***** und Mag. Ke***** (ON 387 S 16 f, 18 f; ON 390 S 31 f, 32 f):
Die Nichtigkeitswerberin verkennt das Wesen der mündlichen Gutachtenserstattung eines Sachverständigen und der daran anknüpfenden Fragestellung der Verfahrensparteien in der Hauptverhandlung und damit, dass ihr ein Recht auf Vertagung der Hauptverhandlung zwecks Vorbereitung einer Fragestellung in Betreff des bereits in der Hauptverhandlung erstatteten Sachverständigengutachtens nicht und schon gar nicht zu Rechtsfragen („Pensionsgeschäft“) zukam.
Im Übrigen bleibt anzumerken, dass die Nichtigkeitswerberin mit Blick auf die bereits rund sechs Wochen vor der Gutachtenserstattung (in der Hauptverhandlung am 25. Februar 2014 [ON 387]) erfolgte Bekanntgabe des ergänzenden Gutachtensauftrags zur Erörterung der Privatgutachten (in der Hauptverhandlung am 13. Jänner 2014 [ON 352 S 13]) – mithin auch jenes des von der Nichtigkeitswerberin beigezogenen Privatgutachters o.Univ. Prof. DDr. Ze***** (vgl Beilage zu ON 290) – von der entsprechenden Thematik der jeweiligen Gutachtenserstattung nicht überrascht sein konnte.
2./ Zu den Anträgen auf „Abberufung bzw Nichtzulassung des Sachverständigen Mag. Karl He***** sowie Nichtverlesung und Nichterörterung“ des von ihm im Ermittlungsverfahren erstatteten Gutachtens (samt Ergänzungsgutachten) mangels fachlicher Qualifikation „zur Lösung der an ihn herangetragenen Sachverständigenfragen“ zufolge Nichtzertifizierung für die Fachgebiete Börsen , Bank und Kreditwesen, und auf Stellung „ergänzender Fragen zur Beurteilung der fachlichen Qualifikation dieses Sachverständigen“ (ON 299 S 13 f, 16, 19, 20 f, 23):
Liegt ein für den Beschwerdeführer nachteiliges Gutachten (hier jenes des Sachverständigen Mag. He*****, unter anderem ON 154) bereits vor, so kann bei (in dessen Vernehmung bestehender) Beiziehung dieses Sachverständigen zur Hauptverhandlung nur durch Aufzeigen von nach Durchführung eines Verbesserungsverfahrens bestehen gebliebenen Mängeln (von Befund und Gutachten) iSd § 127 Abs 3 erster Satz StPO das Gutachten eines weiteren Sachverständigen unter der Sanktion der Z 4 erwirkt werden. Auf mangelnde Sachkunde des Experten gegründete Einwendungen – und damit auch Erkundigungen zur fachlichen Qualifikation des Sachverständigen zu deren Dartuung – sind nach Erstattung von Befund und Gutachten nicht mehr zulässig (RIS Justiz RS0115712 [T10]; RS0126626). Bei Vorliegen eines schriftlichen Gutachtens bedarf es daher zur Beiziehung eines anderen Sachverständigen wegen fehlender Fachkunde eines an den Kriterien des § 127 Abs 3 erster Satz StPO ausgerichteten Antragsvorbringens. Mängel von Befund oder Gutachten wurden vorliegend aber durch den bloßen Hinweis, dass Mag. He***** „nicht für die Fachgebiete Börsen , Bank- und Kreditwesen zertifiziert“ sei, nicht geltend gemacht; ohne Durchführung eines Verbesserungsverfahrens im Übrigen vorgebrachte Einwendungen sind – ebenso wie neues Vorbringen im Rechtsmittel (RIS Justiz RS0099618; RS0099117) – unbeachtlich.
3./ Zum Antrag auf Abstandnahme von der Bestellung der im Ermittlungsverfahren von der Staatsanwaltschaft beigezogenen Sachverständigen Mag. He***** und Mag. Ke***** und von der Verlesung der im Ermittlungsverfahren von diesen erstatteten Gutachten sowie auf Bestellung eines – unter einem namhaft gemachten – „unabhängigen, nicht bereits im gegenständlichen Ermittlungsverfahren für die Staatsanwaltschaft tätig gewordenen Sachverständigen“ (ON 299 S 13, 16, 20 ff):
a./ Aus Anlass der in diesem Verfahren erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden stellte der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 25. November 2014, GZ 11 Os 103/14b 6, gemäß Art 89 Abs 2 B VG iVm Art 140 Abs 1 Z 1 lit a B VG an den Verfassungsgerichtshof den Antrag, die Wortfolge „Sachverständigen oder“ in § 126 Abs 4 dritter Satz StPO idF BGBl I 2004/19 wegen Verfassungswidrigkeit aufzuheben.
Der Verfassungsgerichtshof erkannte am 10. März 2015 (G 180/2014, G 216/2014, G 232/2014, G 42/2015, G 77/2015), dass die genannte Bestimmung insoweit im Widerspruch zu Art 6 Abs 3 lit d zweiter Fall MRK stand, als sie dem Angeklagten selbst dann verwehrte, das Vorliegen von Hinweisen auf eine „objektive“ (also strukturelle, auf dessen Tätigkeit im Ermittlungsverfahren basierende) Befangenheit (§ 47 Abs 1 Z 3 StPO) des im Hauptverfahren beigezogenen Sachverständigen mit Aussicht auf Erfolg geltend zu machen, wenn der Sachverständige vom Staatsanwalt mit der Durchführung von Ermittlungen – allenfalls auch in Form eines Erkundungsbeweises (§ 103 Abs 2 iVm § 91 Abs 2 StPO) – betraut war und sich die Anklage primär auf dessen Expertise stützt (Rz 39 f des VfGH Erkenntnisses).
Daraus folgt zunächst die Nichtanwendung dieser (mittlerweile aufgehobenen; BGBl I 2015/112) Wortfolge im gegenständlichen (Anlass )Verfahren. Zusätzlich erkannte der Verfassungsgerichtshof, dass aber allein aus dem Umstand, dass ein Sachverständiger bereits im Ermittlungsverfahren von der Staatsanwaltschaft beigezogen worden ist, nicht generell ein Ausschluss des Sachverständigen für die Bestellung in der Hauptverhandlung folgt. Auch in einer solchen Konstellation ist eine allfällige Befangenheit im Rahmen einer Einzelfallprüfung anhand des § 47 Abs 1 Z 3 StPO iVm § 126 Abs 4 erster Satz StPO zu beurteilen (Rz 43 des genannten Erkenntnisses).
Demnach müsste ein Antrag an das Gericht, einen im Ermittlungsverfahren über Auftrag der Staatsanwaltschaft bereits tätig gewesenen Sachverständigen nicht auch im Hauptverfahren beizuziehen, Anhaltspunkte aufzeigen, die im Zusammenhang mit der konkreten Tätigkeit des Sachverständigen im Ermittlungsverfahren gegen dessen völlige Neutralität sprächen (Rz 40 des Erkenntnisses).
Die Abweisung eines auf die Tätigkeit des Sachverständigen im Ermittlungsverfahren (als strukturelle Befangenheit) gestützten Antrags auf dessen Nichtbeiziehung widerspräche – ausgehend von den Erwägungen des Verfassungsgerichtshofs – dann Art 6 Abs 3 lit d zweiter Fall MRK, wenn der Experte (mit oder ohne Auftrag der Staatsanwaltschaft) Ermittlungen in Form eines Erkundungsbeweises durchgeführt und sich das erkennende Gericht bei der Feststellung entscheidender Tatsachen „primär“ (ohne also für den Ausspruch über entscheidende Tatsachen auch Kontrollbeweise heranzuziehen) auf sein Gutachten gestützt hätte. Das Urteil wäre (nur) bei kumulativem Vorliegen dieser beiden Voraussetzungen aufzuheben (zuletzt 11 Os 52/15d; 11 Os 53/15a, 11 Os 141/15t).
Dem belangten Verband wurde vom Obersten Gerichtshof Gelegenheit eingeräumt, Gründe für eine strukturelle Befangenheit des Sachverständigen im Sinn der vom Verfassungsgerichtshof aufgezeigten Kriterien darzulegen.
Diesen entsprach weder der gegenständliche Antrag noch das Vorbringen in der Stellungnahme. Der Antrag erschöpfte sich vielmehr – ohne Bezugnahme auf konkrete Tätigkeiten – im Einwand bloß strukturell abstrakter Befangenheit der beiden Sachverständigen „aufgrund ihrer Tätigkeit im Ermittlungsverfahren“ als sogenannte „Zeugen der Anklage“ und verfiel solcherart (auch) im Licht der dargestellten Judikatur des Verfassungsgerichtshofs zu Recht der Abweisung. Befangenheit des Sachverständigen im Sinn des § 47 Abs 1 Z 3 StPO vermochte der belangte Verband in seiner Stellungnahme im Rechtsmittelverfahren – die sich primär gegen die (in 11 Os 51/15g entwickelten) Implikationen richtet, die der Oberste Gerichtshof aus dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs ableitet – nicht darzulegen; die dazu beantragten Zeugenvernehmungen sind im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof nicht vorgesehen.
Ob der Sachverständige (die in der Stellungnahme behauptete umfangreiche) erkundende Ermittlungstätigkeit durchführte, kann im Gegenstand allerdings ohnedies dahinstehen, weil dem bekämpften Urteil zu entnehmen ist, dass das Erstgericht die Feststellungen zu den relevierten entscheidenden Tatsachen jeweils nicht primär auf gutachterliche Aussagen der Experten gründete, sondern vorwiegend auf andere Beweisergebnisse. Das Erstgericht vermochte sich zu den bezughabenden Schuldspruchpunkten und den Aussprüchen über die Verbandsverantwortlichkeit nämlich in erster Linie auf die umfassenden und ausführlichen Geständnisse der Angeklagten K***** und Dr. Ku*****, den Schuldspruch I./A./2./a./ darüber hinaus auf die „Optionsvereinbarung (Put Option für Frau Ingrid Fl*****)“ zu stützen (US 43 ff; ON 160 S 223, 261, 269).
b./ Im Übrigen genügt ein unsubstantiierter oder undeutlicher Verweis (hier ON 290 S 12 ff) auf Vorbringen in einem Schriftsatz (hier ON 254) den formellen Erfordernissen einer iSd § 281 Abs 1 Z 4 StPO tauglichen Antragstellung oder eines solchen Widerspruchs nicht (RIS Justiz RS0118060 [T2, T6]; RS0099511 [T5, T7]; Ratz , WK StPO § 281 Rz 310 f, 313 mwN).
Dies betrifft den in der Beschwerde überdies geltend gemachten Widerspruch gegen die Bestellung der beiden Sachverständigen, weil die Wiederbestellung unter dem Aspekt der Verletzung des Fairnessgebots des Art 6 Abs 3 lit d MRK unzulässig wäre. Denn neben dem Vorbringen von Befangenheitseinwänden gegen den Sachverständigen Mag. He***** werden verfassungsrechtliche Bedenken in Betreff des Art 6 Abs 3 lit d MRK aus dem Grunde strukturell abstrakter Befangenheit thematisiert, sodass im Zusammenhalt mit dem auf den letztgenannten Bereich verweisenden Vorbringen gerade offen blieb, ob (auch) Befangenheit des Sachverständigen aus dessen konkretem Tätigwerden geltend gemacht wurde.
Nur der Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass mit den Behauptungen der mehrjährigen Tätigkeit der beiden Sachverständigen unter Führung der Staatsanwaltschaft und einer „ständigen Geschäftsverbindung“ mit dieser keine Gründe aufgezeigt werden, die geeignet sind, die volle Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit der beiden Sachverständigen in Zweifel zu ziehen (§ 47 Abs 1 Z 3 StPO iVm § 126 Abs 4 erster Satz StPO aF; vgl RIS Justiz RS0097082; 11 Os 52/15d; 11 Os 53/15a, 11 Os 141/15t; Lässig , WK StPO § 44 Rz 9).
4./ Zum (weiteren) Antrag auf Enthebung (hier:) des Sachverständigen Mag. He***** und auf Abstandnahme von der Verlesung dessen im Ermittlungsverfahren erstatteten Gutachtens sowie auf Bestellung eines „unabhängigen, nicht bereits im Ermittlungsverfahren für die Staatsanwaltschaft tätig gewordenen Sachverständigen“ (ON 385 S 12 f, 14; ON 387 S 4 f; ON 387 S 6 f):
Sämtliche Befangenheitseinwände versagen:
a./ Mit der Behauptung, der bereits in einem früheren, die Vorzugsaktienemission 2004 betreffenden Strafverfahren bestellte Sachverständige habe „im Ermittlungsverfahren de facto Ermittlungen geleitet, zum Teil initiiert, jedenfalls aber maßgeblich mitgestaltet und sich dergestalt laufend mit der Staatsanwaltschaft über die weiteren Ermittlungsschritte abgesprochen, aufgrund derer der Verdacht … überhaupt erst entstanden sei“, werden – wie bereits in Punkt 3./ oben ausgeführt – keine Befangenheit indizierenden Gründe (§ 47 Abs 1 Z 3 StPO iVm § 126 Abs 4 erster Satz StPO) aufgezeigt.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass der Gutachtensauftrag der Staatsanwaltschaft an diesen Sachverständigen vom 17. August 2010 – abseits einer Betrauung mit Ermittlungen in Form eines Erkundungsbeweises (vgl RIS Justiz RS0130056) – konkrete Auftragspunkte „aufgrund der Aktenlage sowie der zur Verfügung stehenden Unterlagen bzw Daten“ (zu allein schon zum Zeitpunkt des Gutachtensauftrags vorgelegenen verdachtsbegründenden Ermittlungsergebnissen vgl etwa das Protokoll über die Vernehmung des Zeugen Dr. Reinhard Ker***** vom 13. August 2010 [ON 70] sowie von diesem Zeugen vorgelegte Unterlagen [ON 71 Beilagen Ordner 30]) umfasste (ON 39).
b./ Eine „federführende Einbindung des Sachverständigen in die beim Angeklagten Josef K***** durchgeführte Hausdurchsuchung, sodass erst aufgrund dessen Kalküls überhaupt festgestellt und bestimmt werden konnte, welche Beweisgegenstände als für die Ermittlungen maßgeblich sicherzustellen waren“, wird – ohne Aktenbezug – bloß pauschal behauptet. Aus dem – bloß die Anwesenheit des Sachverständigen beurkundenden – Sicherstellungsprotokolls des Bundeskriminalamts betreffend die am 13. August 2010 durchgeführte freiwillige Herausgabe durch K***** (ON 46) ist solches keineswegs zu entnehmen; dies ganz abgesehen davon, dass – ungeachtet von „Zufallsfunden“ zu Vorzugsaktienverkäufen – die dieser Amtshandlung zugrunde liegende (am 12. August 2010 gerichtlich bewilligte) Durchsuchungsanordnung der Staatsanwaltschaft vom 10. August 2010 (ON 36) den Ermittlungskomplex „Projektfinanzierungen in Kroatien“ und damit keinen hier verfahrensgegenständlichen Ermittlungsgegenstand betraf.
Im Übrigen bleibt der Vollständigkeit halber anzumerken, dass einer Beiziehung von Sachverständigen zu Hausdurchsuchungen im Rahmen der Befundaufnahme (§ 127 Abs 2 StPO) keine gesetzlichen Hinderungsgründe entgegenstehen (vgl RIS Justiz RS0096652; Beiziehung eines Sachverständigen zur Sichtung gemäß § 112 Abs 2 StPO). Der in diesem Zusammenhang gestellte Beweisantrag auf Vernehmung des Angeklagten K***** und des in Rede stehenden Experten kann somit dahinstehen.
c./ Das Vorbringen, der Sachverständige habe die Vernehmung des Zeugen Dr. Ker***** vom 13. August 2010 „gemeinsam mit Beamten des Bundeskriminalamts (ohne Teilnahme des Staatsanwalts) durchgeführt“, ist aktenfremd, weil im Protokoll über die Vernehmung des genannten Zeugen (Beilage ./47 zu ON 387 [S 4] = ON 70) die Vernehmung durch zwei Beamte des Bundeskriminalamts in (bloßer) Anwesenheit (unter anderem) des Sachverständigen Mag. He***** (§ 127 Abs 1 zweiter Satz StPO; im Übrigen zum Fragerecht des Sachverständigen im Rahmen der Befundaufnahme [§ 127 Abs 2 StPO] vgl neuerlich RIS Justiz RS0096652) beurkundet ist.
Abermals ist anzumerken, dass das Neuerungsvorbringen in der Beschwerde unbeachtlich ist.
Im Übrigen ist unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensfairness und der Waffengleichheit (Art 6 Abs 1 und Abs 3 lit d zweiter Fall MRK) darauf hinzuweisen, dass das Schöffengericht die („gemäß § 252 Abs 1 Z 4 iVm § 252 Abs 2a StPO“) in der Hauptverhandlung referierten (ON 387 S 3) Expertisen der von der Verteidigung beigezogenen acht Privatgutachter (zur Erörterungsbedürftigkeit nur des [grundsätzlich ohne Verpflichtung hiezu] verlesenen Befunds eines Privatgutachtens vgl Hinterhofer in WK StPO § 125 Rz 25 ff mwN) im Urteil ohnehin erörtert hat (ON 392 US 113 bis 122).
Zum Problemkreis „Privatgutachter“ besteht selbst aufgrund des gegenständlichen Rechtsmittelvorbringens weiterhin kein Grund für den Obersten Gerichtshof, von seiner bis in die jüngste Zeit (also auch nach dem seit 2008 geltenden Prozessrecht in der Fassung des Strafprozessreformgesetzes BGBl I 2004/19) dazu ergangenen ablehnenden Judikatur (RIS Justiz RS0115646, RS0118421) abzugehen.
5./ Zum Antrag auf Beiziehung des Privatgutachters Dr. Leo C***** zur Stellung von Fragen an den Zeugen DI Michael V***** (ON 345 S 16 ff; 20):
Das Fragerecht an Zeugen ist in § 249 Abs 1 StPO geregelt (vgl RIS Justiz RS0119255; zur Ableitung des Fragerechts von Sachverständigen aus dem Gerichtsauftrag zur Befunderhebung vgl Kirchbacher , WK StPO § 249 Rz 13 mwN). Ein Fragerecht eines „Privatsachverständigen“ sah das Gesetz – in der Fassung vor dem Strafprozessrechts-änderungsgesetz 2014 (BGBl I 2014/71) auch an einen Sachverständigen (§ 249 Abs 3 StPO) – nicht vor.
Im Übrigen wurde DI V***** – ungeachtet des Inhalts der Fragestellung (vgl zum sachverständigen Zeugen Hinterhofer , WK StPO § 125 Rz 13; Kirchbacher , WK StPO § 247 Rz 39; sowie im Übrigen dazu, dass Rechtsfragen nicht Gegenstand eines Sachverständigengutachtens sind, Hinterhofer , WK-StPO § 127 Rz 12 f mwN) – als Zeuge vernommen (§ 154 Abs 1 StPO) und nicht zum Sachverständigen (§ 125 Z 1 StPO) bestellt und als solcher vernommen (vgl ON 345 S 14). Somit wurde das – einer gesetzlichen Grundlage entbehrende (vgl § 249 Abs 3 StPO auch idgF) – Begehren, dem „Privatsachverständigen“ bei der Vernehmung eines Zeugen einen Sitz neben den Verteidigern zu gestatten, ohne Beeinträchtigung von Verteidigungsrechten abgewiesen.
Art 6 Abs 3 lit d MRK räumt – auch unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit gegenüber der Staatsanwaltschaft – ein Fragerecht an Zeugen durch „Privatsachverständige“ nicht ein, weil diese Norm bloß das Recht des Angeklagten, Fragen an Belastungszeugen zu stellen „oder stellen zu lassen“ – solcherart ohne Erweiterung auf Dritte über den Angeklagten und seinen Verteidiger hinaus (RIS Justiz RS0113949 [T2]) – gewährleistet wird.
Die in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgetragene Kritik am Frageverhalten des Erstgerichts entbehrt einer Abstützung auf die Kriterien zur Geltendmachung eines Verfahrensmangels aus der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO.
6./ Zum Antrag auf „Einräumung eines unmittelbaren und direkten Fragerechts des 'Privatsachverständigen' Dr. Otto R***** an sämtliche gerichtlich bestellte Sachverständige“ (ON 390 S 16 f, 17 f):
§ 249 Abs 3 StPO in der Fassung vor dem Strafprozessrechtsänderungsgesetz 2014 (BGBl I 2014/71) sah – wie die Nichtigkeitswerberin ohnehin nicht verkennt – ein Fragerecht eines – zur Unterstützung des Verteidigers bei der Fragestellung gleichwohl beiziehbaren – Privatgutachters nicht vor. Ein solches wird – wie zuvor ausgeführt – auch durch Art 6 Abs 3 lit d MRK nicht eingeräumt.
7./ Zu den Anträgen auf (a./) Bestellung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet des Bankwesens, (b./) Vernehmung des Zeugen Dr. C*****, (c./) Beischaffung der „Monatsmeldungen über die Liquidität gemäß § 25 BWG sowie über die konsolidierten Eigenmittel gemäß § 24 BWG von der Österreichischen Nationalbank/Finanzmarktaufsicht“, jeweils zum Beweis der (tatsächlichen Ausweitung der) Eigenmittelbasis der HGAA durch die Vorzugsaktiengeschäfte mit den hier relevanten Investoren und eines durch daraus resultierende Zinserträge erzielten Gewinns von 33,3 Mio Euro (ON 325 S 51 ff, 61 f; ON 390 S 47 ff):
Das Beweisthema einer Schaffung zusätzlicher konsolidierter Eigenmittel (§ 24 BWG) auf der Ebene der Kreditinstitutsgruppe (§ 30 BWG) durch den Vorzugsaktienverkauf war auf keine für den Schuldspruch und die Subsumtion entscheidenden Tatsachen gerichtet. Eine Erhöhung der konsolidierten Eigenmittel sowie eine Gewinne nach sich ziehende Steigerung von Nettozinserträgen auf Konzernebene (HGAA) zieht solcherart keine – für eine Schadenskompensation nach § 153 StGB ausschließlich relevante – unmittelbar aus den Missbrauchshandlungen resultierenden Vermögensvorteile für die HBInt. nach sich (11 Os 53/15d, 11 Os 141/15t).
Das zum beantragten Zeugen Dr. C***** überdies genannte Beweisthema eines Erfordernisses der Generierung von Eigenmitteln (Kernkapital) auf Konzernebene sagt im Übrigen – ebenso wie die als Beweismittel beantragten Monatsmeldungen an die Österreichische Nationalbank/ Finanzmarktaufsicht – nichts über die entscheidende Tatsache des eigenmitteladäquaten (realen) Werts des durch den Vorzugsaktienverkauf mit Nebenvereinbarungen erlangten Kapitals aus. Dass mit dem Vorzugsaktienverkauf eine Reduktion der Eigenmittelunterdeckung der KI Gruppe (Konzernebene) verbunden gewesen sei, ist überdies eine einem Zeugenbeweis nicht zugängliche Wertung oder Schlussfolgerung (vgl RIS Justiz RS0097540).
Der Antrag auf Bestellung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet des Bankwesens geht im Übrigen schon deshalb fehl, weil er der Sache nach auf die Überprüfung der Expertise des Sachverständigen Mag. He***** abzielte, weshalb ihm nur unter den Voraussetzungen des § 127 Abs 3 erster Satz StPO Relevanz zukäme; Mängel von Befund oder Gutachten wurden – der Beschwerde zuwider – im Antrag nicht dargetan. Neuerungen in der Nichtigkeitsbeschwerde negieren deren Nichtzulässigkeit.
8./ Zu den Anträgen mit den Beweisthemen „Eigenmittelfähigkeit der Vorzugsaktien“ und „Unschädlichkeit der Nebenvereinbarungen“ (ON 325 S 55 ff, 61 f; ON 390 S 47 ff):
Rechtsfragen – hier die rechtliche Beurteilung der Kriterien der §§ 23 ff BWG – sind nicht Gegenstand der Beweisaufnahme (RIS Justiz RS0099342), weswegen auch diesen Beweisanträgen zu Recht nicht entsprochen wurde.
9./ Zum Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens „eines Wirtschaftsprüfers und/oder eines Unternehmensbewerters zum Beweis dafür, dass aufgrund der bereits zum Zeitpunkt des Investments der F***** prekären wirtschaftlichen Lage der Bank eine Refinanzierung nur zu einem weitaus höheren Zinssatz als von den Sachverständigen bisher angenommen faktisch möglich gewesen wäre, sodass unter Berücksichtigung dieser konkreten Umstände durch das Investment weder ein Schaden für die HBInt. eintreten konnte noch eine unrechtmäßige Bereicherung der F***** vorliegt“ (ON 390 S 45 f, 49):
Die Nichtigkeitswerberin verkennt einmal mehr, dass die Einholung eines (weiteren) Sachverständigen-gutachtens zu einem den Gegenstand eines bereits erstatteten Gutachtens darstellenden Thema nur unter den Voraussetzungen des § 127 Abs 3 erster Satz StPO in Betracht kommt. Solcherart geht der Beweisantrag – schon deshalb – fehl, weil er der Sache nach auf die Überprüfung der Expertise des Sachverständigen Mag. He***** zur Schadensberechnung (vgl die entsprechenden Ausführungen zur Irrelevanz von auf nicht – ex ante bekannten – tatsächlichen Marktgegebenheiten beruhenden hypothetischen Refinanzierungskosten [ON 387 S 15; ON 388 S 135; ON 390 S 25 f]) abzielte, ohne Mängel von Befund oder Gutachten aufzuzeigen.
Im Übrigen betrifft – dem nicht am Beweisthema orientierten Beschwerdestandpunkt zuwider – der Nachweis eines hypothetischen Schadensverlaufs ohnedies keine entscheidende Tatsachen, weil für die Ermittlung des Vermögensschadens (hier: § 153 StGB) allein der wirkliche Geschehensablauf und der Erfolg in seiner konkreten Gestalt maßgeblich ist (vgl Kirchbacher in WK² StGB § 146 Rz 66 mwN; RIS Justiz RS0129293).
10./ Zum Antrag auf Vernehmung der Zeugen Dr. Gottwald Kr*****, Dr. Fritz Kl***** und Franz P*****
zum Beweis einer durch einen Wertberichtigungsbedarf bedingten „Schieflage der Bank“ [gemeint: der HBInt.] bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses der inkriminierten Vorzugsaktien-Investments „und des sich daraus ergebenden Umstands, dass aufgrund dieser Schieflage der Bank ein wesentlich höherer Risikoaufschlag auf die Verzinsung bzw auf die Rendite, die letztlich die Beschwerdeführerin erhalten hat, angemessen war“,
des Zeugen Dr. Kr***** überdies auch
zum Beweis dafür, dass „aufgrund der bereits im Frühjahr 2007 bestehenden Schieflage der Bank eine Refinanzierung bzw die Aufnahme von Kapital jedenfalls bei Berücksichtigung marktkonformer Risikoaufschläge nur zu wesentlich aus Sicht der Bank schlechteren Konditionen hätte erfolgen können“,
sowie zum Beweis dafür, dass „die HBInt. letztlich im Ergebnis auch mit dem ihr von der F***** zugekommenen Kapital aus den Vorzugsaktien lukrative Geschäfte getätigt hat und daraus letztlich Kredite im Volumen von zumindest 312,5 Mio Euro vergeben wurden, wobei die daraus lukrierten Zinsen den von der Anklagebehörde bzw vom Sachverständigen ermittelten Schaden bei Weitem übersteigen“ (ON 385 S 13 f; ON 390 S 47 f):
Der Nachweis von auf einem hypothetischen Geschehensverlauf (fiktive Risikoaufschläge zufolge Wertberichtigungsbedarfs gegenüber im Tatzeitraum tatsächlichem Refinanzierungsaufwand der HBInt. [vgl etwa Sachverständigengutachten ON 387 S 15]) beruhenden Refinanzierungskosten betrifft – wie bereits zum vorstehend angeführten Beweisantrag dargelegt – keine entscheidenden Tatsachen. Subjektive Wertungen (hier zur Angemessenheit fiktiver Risikoaufschläge) sind im Übrigen nicht Gegenstand des Zeugenbeweises (RIS Justiz RS0097573).
Auch der übrige Beweisantrag war nicht auf den Nachweis entscheidender Tatsachen gerichtet. Denn für eine aus dem Blickwinkel des § 153 StGB relevante Schadensreduktion ausschließlich entscheidende unmittelbar aus der Missbrauchshandlung resultierende Vermögensvorteile (vgl SSt 47/31, SSt 62/10; RIS Justiz RS0094565; Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB § 153 Rz 39; Pfeifer SbgK § 153 Rz 34) aus Kreditzinserträgen wurden nicht unter Beweis gestellt.
C./ § 281 Abs 1 Z 5 StPO:
Aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO können nur formelle Begründungsmängel hinsichtlich entscheidender Tatsachen geltend gemacht werden.
Tatsachen sind entscheidend, wenn die Feststellung ihres Vorliegens oder Nichtvorliegens in den Urteilsgründen (aus Sicht des Rechtsmittelgerichts) entweder die rechtliche Entscheidung über Schuld oder Freispruch oder – im Fall gerichtlicher Strafbarkeit – darüber beeinflusst, welche strafbaren Handlungen begründet werden (RIS Justiz RS0117264; Ratz , WK StPO § 281 Rz 399 ff). Erhebliche Tatsachen wiederum sind solche, die für die Feststellung über Vorliegen oder Nichtvorliegen einer entscheidenden Tatsache von Bedeutung sein können und daher erörterungsbedürftig (im Sinn der Z 5 zweiter Fall) sind.
Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) liegt vor, wenn den Feststellungen des Urteils nicht klar zu entnehmen ist, welche entscheidende Tatsache das Gericht sowohl auf der objektiven als auch auf der subjektiven Tatseite als erwiesen angenommen hat und aus welchen Gründen dies geschehen ist (RIS Justiz RS0089983, RS0117995; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 419). Keine oder eine offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) beschwert eine Entscheidung, wenn für den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache entweder überhaupt keine oder nur solche Gründe angegeben sind, aus denen sich nach den Denkgesetzen und der grundlegenden empirischen Erfahrung ein Schluss auf die zu begründende Tatsache entweder überhaupt nicht ziehen lässt oder der logische Zusammenhang kaum noch erkennbar ist. Jedenfalls darf sich eine auf Z 5 gestützte Rüge nicht auf einzelne beweiswürdigende Erwägungen zu einer entscheidenden Tatsache beschränken, sondern muss das Urteil in seiner Gesamtheit beachten (RIS Justiz RS0099413, RS0119370, RS0116504; Ratz , WK StPO § 281 Rz 394, 444 und 455).
Anders als die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld des Einzelrichterverfahrens ermöglicht die Mängelrüge im Schöffenverfahren keine Bekämpfung der Beweiswürdigung der Tatrichter mittels eigener Erwägungen und Bewertungen von Verfahrensergebnissen – soweit auf dieser Ebene argumentiert wird, entzieht sich das Vorbringen meritorischer Erwiderung.
Den Ausführungen der Beschwerde zuwider sind die Urteilsannahmen (zu VII./1./a./ und b./) zur Haftungsvoraussetzung einer Tatbegehung des Entscheidungsträgers „als solcher“ (§ 3 Abs 2 VbVG) – mithin in Ausübung seiner (in § 2 Abs 1 VbVG umschriebenen) leitenden Funktion (vgl ErläutRV zum VbVG 994 BlgNR 22. GP 22; Hilf/Zeder in WK² VbVG § 3 Rz 29) – weder undeutlich (Z 5 erster Fall) noch offenbar unzureichend begründet (Z 5 vierter Fall):
Nach den Urteilsfeststellungen zu den Schuldsprüchen II./A./2./ und 3./ leistete Dr. Ku***** einen Tatbeitrag zu den Vorzugsaktienverkäufen an die F***** dadurch, dass er (in seiner „Doppelrolle“) als Mitglied des Vorstands der F***** (und des Aufsichtsrats der HBInt.) diese Investitionen zu den konkreten Bedingungen (Put Optionen) vermittelte und im Vorstand der F***** mitbeschloss (US 61).
Diese Konstatierungen hat das Schöffengericht mängelfrei auf das entsprechende Protokoll über die 19. Sitzung des Vorstands der F***** vom 19. April 2007 samt dessen Umlaufbeschluss betreffend den Erwerb von Vorzugsaktien der HLH vom 9. Mai 2007 (vgl das Klammerzitat der entsprechenden Urkunden auf US 61) sowie überdies auf die Aussage des Zeugen Prof. Dr. Jörg Andreas Lo***** (Vorsitzender des Stiftungsvorstands) über die (auch protokollierte) einstimmige Beschlussfassung (unter Mitwirkung des Dr. Ku*****; ON 392 S 98) gestützt.
Die Kritik an den Erwägungen zu VII./2./c./ und d./ ist auf die oben begründete diesbezügliche Kassation zu verweisen.
D./ § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO:
Der Erledigung der Rechtsrüge wird vorangestellt, dass die prozessordnungskonforme Ausführung eines materiellen Nichtigkeitsgrundes das strikte Festhalten am gesamten Urteilssachverhalt und den ausschließlich auf dessen Basis geführten Nachweis eines Rechtsirrtums zur Voraussetzung hat (RIS Justiz RS0099810).
Eine mittels Nichtigkeitsbeschwerde angestrebte rechtliche Konsequenz ist überdies nicht bloß zu behaupten, sondern methodisch vertretbar aus dem Gesetz abzuleiten (RIS Justiz RS0116569, RS0117321).
Diesen Anforderungen wird die Rechtsrüge zur Gänze nicht gerecht:
1./ Nach dem Haftungstatbestand des § 3 Abs 2 VbVG ist der Verband ua für Straftaten eines Entscheidungsträgers – ohne weitere Voraussetzungen genau dann – verantwortlich, wenn der Entscheidungsträger als solcher die Tat rechtswidrig und schuldhaft begangen hat.
Mit der Behauptung eines Rechtsfehlers mangels Feststellungen zur vermeintlich weiteren Haftungs-voraussetzung einer Verletzung von Sorgfalts bzw Aufsichtspflichten durch die F***** sowie der Reklamierung „auch der in § 3 Abs 3 VbVG [für den alternativen Haftungstatbestand einer Verantwortlichkeit für Straftaten von Mitarbeitern] vorgesehenen zusätzlichen Voraussetzungen für die Zurechnung von Handlungen von Mitarbeitern (somit eines Organisationsverschuldens)“ wird solcherart ohne Orientierung daran bloß das Gesetz kritisiert.
Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass nach den Gesetzesmaterialien das Kriterium eines – objektiven – Sorgfaltsverstoßes zwar Zurechnungsgrund der Verbandshaftung ist, die Begehung einer Straftat für den Verband durch einen Entscheidungsträger aber – da ein Verband nur dadurch handeln kann, dass ihm das Handeln oder Unterlassen seiner Entscheidungsträger zugerechnet wird – quasi unwiderleglich als Ausdruck mangelnder Sorgfalt zur Verhinderung solcher Taten anzusehen ist (vgl die von der Nichtigkeitswerberin nur unvollständig zitierten ErläutRV zum VbVG 994 BlgNR 22. GP 22; Hilf/Zeder in WK² VbVG § 3 Rz 31).
Mit der Behauptung mangelnder Kausalität der Mitwirkung des Dr. Ku***** an der Beschlussfassung des Stiftungsvorstands für das Vorzugsaktien-Investment der F***** werden die gegenteiligen Urteilsfeststellungen bestritten (US 59 f). Zum Schuldspruch II./B./ ist wieder auf die diesbezügliche Kassation zu verweisen.
2./ Der Einwand eines Rechtsfehlers mangels Feststellungen zur Haftungsvoraussetzung einer Tatbegehung des Entscheidungsträgers „als solcher“ (§ 3 Abs 2 VbVG) vernachlässigt die oben in Erledigung der Mängelrüge (C./) angeführten Urteilsfeststellungen.
3./ Weshalb eine behauptete aus dem Vorzugsaktienverkauf resultierende bloß potentielle Nettozinsertragssteigerung der HBInt. durch ermöglichte vermehrte Kreditvergaben eine (überdies unmittelbare) Schadenskompensation durch effektiven Vermögensvorteil (vgl Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB § 153 Rz 39; Kirchbacher in WK 2 StGB § 146 Rz 78 mwN) verwirklichen soll, legt die Nichtigkeitswerberin nicht auf Grundlage des Gesetzes dar (§ 153 StGB; vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 588 mwN).
Im Übrigen werden damit die ausdrücklichen Urteilsfeststellungen negiert, wonach mit dem (vermögensschädigenden) Vorzugsaktienverkauf keine unmittelbaren Vermögensvorteile für die HBInt. (vgl RIS Justiz RS0094565) verbunden waren (US 136 iVm 135).
4./ Mit der Behauptung, durch den Verkauf der Vorzugsaktien seien der HBInt. konsolidierte Eigenmittel iSd § 24 Abs 2 Z 1 BWG zugeführt worden, stützt sich die Beschwerdeführerin auf die Annahme eines unechten Pensionsgeschäfts (§ 50 Abs 3 und Abs 5 BWG) und damit auf urteilsfremde Tatsachenprämissen.
Denn nach den Sachverhaltsannahmen (RIS Justiz RS0098457) des Erstgerichts zu den Inhalten der zwischen der HBInt. und der Investorin F***** getroffenen (sogenannten) „Nebenvereinbarungen“ (insbesondere der vertraglichen Ausgestaltung der der HBInt. eingeräumten Call Option) war die Investorin – im hier interessierenden Zusammenhang – verpflichtet, die HLH Vorzugsaktien zu einem von der HBInt. bestimmten Zeitpunkt zurückzuübertragen (US 107, 121).
Damit lag aber ein echtes Pensionsgeschäft (§ 50 Abs 2 BWG) mit der rechtlichen Konsequenz vor, dass die übertragenen Vorzugsaktien in der Bilanz der HBInt. weiterhin und von dieser in Höhe des für die Übertragung erhaltenen Kapitals als Verbindlichkeit gegenüber der Investorin auszuweisen waren (§ 50 Abs 4 erster und zweiter Satz BWG); eine Beurteilung der übertragenen HLH Vorzugsaktien als Anteile anderer Gesellschafter gemäß § 259 Abs 1 UGB mit der Konsequenz einer Erhöhung der (konsolidierten) Eigenmittel der HBInt. (§ 24 Abs 2 Z 1 BWG) schied daher zwangsläufig aus.
Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde mehrmals mit der „zutreffenden rechtlichen Beurteilung“ eines von einem Sachverständigen in einem anderen Verfahren – nach gegenständlicher Urteilsfällung – erstatteten Gutachtens argumentiert, verlässt sie sinnfällig den vom Gesetz vorgegebenen Anfechtungsrahmen.
Die Nichtigkeitsbeschwerden waren in diesem Umfang daher – weitgehend in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der hiezu erstatteten Äußerung des belangten Verbands – schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO).
Mit seiner gegen das Urteil über die natürliche Person gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde war der Verband in Ansehung des Dr. Ku***** betreffenden Schuldspruchs II./B./ auf dessen Aufhebung (11 Os 53/15a, 11 Os 141/15t) zu verweisen, mit seiner Berufung gegen die Geldbuße auf die diesbezügliche Kassation.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
E. / Zur Anregung einer Antragstellung gemäß Art 89 Abs 2 B VG iVm Art 140 Abs 1 Z 1 lit a B VG (Bedenken einer Verfassungswidrigkeit der Bestimmung des § 3 Abs 1 und Abs 2 VbVG):
Der Verfassungsgerichtshof erkannte am 2. Dezember 2016 (G 497/2015, G 679/2015), dass § 3 VbVG keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, weswegen sich ein weiteres Eingehen auf diese Anregung erübrigt (derentwegen auf die abzusehende Entscheidung des VfGH zugewartet wurde).
Der im Rechtsmittel als „Exkurs“ ins Treffen geführte Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot (Art 4 Abs 1 7. ZPMRK) liegt im Übrigen nicht vor, weil der Verband und der individuelle Anlasstäter unterschiedliche Rechts- und Sanktionssubjekte sind und der gegenüber dem Verband erhobene (objektive) Vorwurf sich von jenem gegenüber der Einzelperson unterscheidet (so schon 13 Os 56/14f; vgl unter Hinweis auf die ErläutRV zum VbVG Hilf/Zeder in WK² VbVG § 3 Rz 53).
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