Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hoch als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin Dr. Lovrek, die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch und die Hofrätin Dr. Kodek als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Mag. A*, vertreten durch Dr. Wolfgang Riha, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei Mag. E*, vertreten durch Mag. Franz Podovsovnik, Rechtsanwalt in Wien, wegen Versteigerung einer gemeinschaftlichen Liegenschaft gemäß § 352 EO, über den Revisionsrekurs der R* OG, *, vertreten durch Dr. Johannes Eltz, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 22. Dezember 2015, GZ 4 R 230/15w 22, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Graz Ost vom 17. August 2015, GZ 244 E 80/15v 15, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Antrag der Revisionsrekurswerberin, beim Verfassungsgerichtshof gemäß Art 89 B VG eine Prüfung auf Verfassungskonformität zu beantragen, ob die Bestimmungen des § 49 Abs 2 GBG bzw § 234 ZPO auch auf zum Zeitpunkt der Klageführung bereits angemerkte Eigentumsrechte anzuwenden ist, und dazu gemäß Art 267 AEUV eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshof wegen Bedenken an der „EU Rechtskonformität“ einzuholen, wird zurückgewiesen.
Im Übrigen wird dem Revisionsrekurs Folge gegeben.
Die Entscheidung des Rekursgerichts wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Der Antrag auf Zuspruch von Kosten für den Revisionsrekurs wird abgewiesen.
B e s c h l u s s
Das Erstgericht bewilligte dem Betreibenden (= Teilungskläger) wider die Verpflichtete (= Teilungsbeklagte) aufgrund eines vollstreckbaren Anerkenntnisurteils vom 29. April 2015 mit Beschluss vom 11. Juni 2015 die Exekution gemäß § 352 EO zur Versteigerung einer gemeinschaftlichen, jeweils im Hälfteeigentum stehenden Liegenschaft (B LNR 7 und 8). Bei Einlangen des Exekutionsantrags (TZ 8222/2015) ergab sich (nach dem im E Akt als Beilage ./C erliegenden GB Auszug vom 11. Mai 2015) folgender Grundbuchsstand:
– die Verpflichtete war als Eigentümerin des Hälfteanteils B LNR 7 einverleibt (TZ 20366/2009), und zwar aufgrund eines Beschlusses vom 20. November 2009 zu AZ 44 E 24/07x; zur selben TZ und aufgrund desselben Beschlusses war auch das Eigentumsrecht des Betreibenden (B LNR 8a) einverleibt;
unter B LNR 7c zu TZ 7661/2013 war aufgrund des Übergabsvertrags vom 19. Februar 2013 das Eigentumsrecht für die Revisionsrekurswerberin vorgemerkt;
- die Teilungsklage (mit dem AZ 41 Cg 4/14y) war unter B LNR 7e zu TZ 1155/2014 „gegen einverleibten Eigentümer“ und unter B LNR 8b (ohne diesbezüglichen Zusatz) angemerkt.
Die Einleitung des vorliegenden Versteigerungsverfahrens wurde unter C LNR 30a zu TZ 8222/2015 angemerkt.
Zu TZ 13113/2015 erfolgte die Rechtfertigung der Vormerkung zugunsten der Revisionsrekurswerberin zu B LNR 7f, ohne dass eine Löschung der Zwischeneintragungen zu TZ 1155/2014 und zu TZ 8222/2015 vorgenommen worden wäre.
Der Betreibende teilte am 12. August 2015 mit, dass auf Seiten der verpflichteten Partei ein Eigentümerwechsel stattgefunden habe. Eigentümer des Hälfteanteils (B LNR 7) sei nunmehr die Revisionsrekurswerberin, welche damit als verpflichtete Partei in dieses Verfahren eingetreten sei. Gleichzeitig beantragte der Betreibende die Anberaumung eines Versteigerungstermins (ON 14).
Das Erstgericht stellte mit Beschluss vom 17. August 2015 die Exekution von Amts wegen gemäß §§ 101 iVm 137 Abs 3 EO ein, verfügte die Löschung der Versteigerungsanmerkung zu TZ 8222/2015 und verwies den Betreibenden mit seinem Antrag auf Anberaumung eines Versteigerungstermins auf diese Entscheidung. Es ging davon aus, dass mit der Rechtfertigung der Vormerkung der durch die Vormerkung Begünstigte die Löschung der zeitlich danach erfolgten, nur auf den einverleibten Eigentümer bezogenen Rechte erreichen könne. Die Revisionsrekurswerberin sei so zu sehen, als ob sie zum Zeitpunkt der TZ 7661/2013 bücherliche Hälfteeigentümerin geworden wäre. Dies habe die Konsequenz, dass es denkunmöglich sei, dass sie als Rechtsnachfolgerin der Verpflichteten nach dem zeitlich erst später eingeleiteten und abgeschlossenen Titelverfahren nach § 9 EO als eintretende neue verpflichtete Partei anzusehen sei. Gegen die Revisionsrekurswerberin gebe es keinen Titel auf Zwangsversteigerung der gemeinschaftlichen Liegenschaft. Im Laufe des Exekutionsverfahrens habe sich daher herausgestellt, dass ein grundbücherliches Hindernis der Durchführung der Versteigerung entgegenstehe, sodass das Versteigerungsverfahren von Amts wegen iSd §§ 101 sowie 137 Abs 3 EO einzustellen sei.
Dagegen erhob der Betreibende Rekurs und stellte den Antrag, seinem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Mit Beschluss vom 14. September 2015 sprach das Erstgericht aus, dass dem Rekurs „in Ansehung der verfügten Löschung der TZ 8222/2015“ gemäß § 78 EO, § 524 ZPO hemmende Wirkung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Rekurs zuerkannt werde.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs Folge, behob den Beschluss des Erstgerichts, trug diesem die gesetzmäßige Verfahrensfortsetzung auf, bewertete den Entscheidungsgegenstand mit 30.000 EUR übersteigend und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu.
Die vom Erstgericht herangezogenen, für das Bewilligungsverfahren geltenden §§ 101 iVm 137 Abs 3 EO seien keine taugliche Grundlage für die Einstellung der Exekution. Die Rechtfertigung führe zum Erwerb des bücherlichen Rechts ex tunc (rückwirkend). § 49 Abs 2 GBG ermögliche bei Eintragung der Rechtfertigung die amtswegige Löschung aller Eintragungen, die gegen den einverleibten Eigentümer nach dem Einlangen desjenigen Einschreitens erwirkt worden seien, auf das das Eigentumsrecht vorgemerkt worden sei. Die Rechtsprechung, wonach die in § 49 Abs 2 GBG vorgesehene Löschung der gegen den Voreigentümer erwirkten Zwischeneintragungen für solche Zwischeneintragungen nicht gelte, die der mit dem Rang der Vormerkung einverleibte Eigentümer auch dann gegen sich gelten lassen müsste, wäre sein Eigentum schon im Zeitpunkt der Vormerkung einverleibt gewesen, gelte insbesondere auch für die Anmerkung der Teilungsklage, die daher nicht zu löschen sei. Daher müsse im Fall der Rechtfertigung der nunmehrige Eigentümer die Exekution zur Erwirkung der Teilung der gemeinschaftlichen Liegenschaft gegen sich (als verpflichtete Partei) gelten lassen. Der Einstellungsbeschluss sei daher zu beheben und dem Erstgericht die gesetzmäßige Verfahrensfortsetzung aufzutragen.
Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil der Oberste Gerichtshof noch nicht mit den Auswirkungen einer Rechtfertigung eines vorgemerkten Eigentumsrechts während der gegen den einverleibten Eigentümer bewilligten Exekution gemäß § 352 EO befasst gewesen sei, wenn die Vormerkung des Eigentumsrechts der Anmerkung der Teilungsklage gegen den einverleibten Eigentümer vorgehe.
Die Revisionsrekurswerberin erhob dagegen einen Revisionsrekurs wegen Nichtigkeit, unrichtiger Tatsachenfeststellung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung, verbunden mit Anträgen auf Vorlage gemäß Art 89 B VG und gemäß Art 267 AEUV (betreffend § 49 Abs 2 GBG und § 234 ZPO) sowie darauf, dem Revisionsrekurs „bis zur Zustellung der rechtskräftigen Entscheidung des Rekursgerichts“ hemmende Wirkung zuzuerkennen. Der Revisionsrekursantrag ist (inhaltlich) auf Abänderung im Sinne des Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses gerichtet.
Die Revisionsrekurswerberin übernimmt die vom Rekursgericht als erheblich angesehene Rechtsfrage und stellt die weitere, „ob die Bestimmungen des § 49 Abs 2 GBG bzw § 234 ZPO auch auf zum Zeitpunkt der Klagsführung bereits angemerkte Eigentumsrechte anzuwenden ist, vor allem wenn Besitz und Verwaltung nachweislich übergeben wurde, dies dem anderen Miteigentümern bekanntgegeben wurde und von diesem durch Taten [...] mitgestaltet wurde“.
Zum überwiegenden Teil enthält der Revisionsrekurs Kritik am Titelverfahren. Die Anmerkung der Teilungsklage sei nach der Vormerkung gegen die Verpflichtete erfolgt und es sei dem Betreibenden schon vor Klageeinbringung bekannt gewesen, dass die Übergabe von Verwaltung und Verfügungsmacht längst stattgefunden habe. § 234 ZPO sei keine Schutzbestimmung für dubioses, betrügerisches Verhalten. Ob und dass der Betreibende ebenso eine Teilungsklage gegen die Revisionsrekurswerberin eingebracht hätte, könne mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, zumal mit der Verpflichteten vereinbart gewesen sei, dass ein sofortiges Anerkenntnis ergehe, um sich der Revisionsrekurswerberin zu entledigen. Es sei auch nur der gutgläubige Dritte geschützt. Die Gutgläubigkeit des Betreibenden bei der Klageführung sei wegen der Vormerkung auszuschließen.
Seinen Antrag auf Vorlage gemäß Art 89 B VG begründet der Revisionsrekurs damit, das Rekursgericht wende § 49 Abs 2 GBG in verfassungswidriger und EU rechtswidriger Weise an, weil der unredliche Betreibende, der kollusiv mit der Verpflichteten zusammenwirke, geschützt und der Revisionsrekurswerberin als effektive Eigentümerin keine Möglichkeit geboten werde, sich zu wehren; das verstoße gegen Art 6 Abs 1 EMRK, gegen den Gleichheitsgrundsatz und das Recht auf Unversehrtheit des Eigentums. Als an den Verfassungsgerichtshof und den Europäischen Gerichtshof zu stellende Frage wird die oben als (zweite) erhebliche Rechtsfrage formulierte Frage wiederholt.
Der Betreibende erstattete eine Revisionsrekursbeantwortung mit dem Antrag, dem Rechtsmittel sei keine Folge zu geben.
Nach ständiger Rechtsprechung besteht kein verfahrensrechtlicher Anspruch, die Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof oder die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art 267 AEUV vor dem Europäischen Gerichtshof zu beantragen; daher ist der entsprechende Antrag der Revisionsrekurswerberin zurückzuweisen (RIS Justiz RS0056514; RS0058452 [insb T3, T7, T12, T14, T16, T21]; jüngst 3 Ob 32/16a in diesem Verfahren). Der Oberste Gerichtshof sieht sich schon deshalb nicht veranlasst, amtswegig ein Gesetzesprüfungs- oder Vorabent-scheidungsverfahren einzuleiten, weil weder (die im Grundbuchsverfahren anzuwendende Norm des) § 49 Abs 2 GBG noch (die im Exekutionsverfahren nicht geltende [RIS Justiz RS0001333; RS0118697] Bestimmung des) § 234 ZPO für die hier zu treffenden Entscheidungen präjudiziell sind (vgl jüngst 3 Ob 13/17h).
Im Übrigen ist der Revisionsrekurs zulässig und berechtigt , weil eine Klarstellung der Auswirkungen einer der Vormerkung des Eigentums nachrangigen Anmerkung der Teilungsklage gegen den noch verbücherten Eigentümer, wenn die Vormerkung während der gegen den noch verbücherten Eigentümer geführten Exekution nach § 352 EO gerechtfertigt wird, geboten ist.
1. Worin eine Nichtigkeit des Rekursverfahrens bestehen soll, zeigt die Revisionsrekurswerberin nicht einmal ansatzweise auf, sodass dieser – nicht ausgeführte – Rechtsmittelgrund keine weitere Behandlung erfordert.
2. Die ohnehin nicht näher bezeichneten, angeblich unrichtigen Tatsachenfeststellungen können schon von vornherein keinen tauglichen Revisionsrekursgrund bilden (RIS Justiz RS0044032; RS0002399).
3. Auch eine unrichtige rechtliche Beurteilung des Rekursgerichts mangels Beachtung des angeblich unrichtigen Zustandekommens des Teilungsurteils ist schon deshalb auszuschließen, weil diese Fragen im Exekutionsverfahren nicht zu prüfen sind (vgl RIS Justiz RS0013464; Jakusch in Angst/Oberhammer ³ § 3 EO Rz 19 f).
4. Aus dem aktuellen (gemäß § 55a EO beachtlichen) Grundbuchsauszug ergibt sich, dass sowohl die Zwischeneintragung der Anmerkung der Teilungsklage als auch jene in Gestalt der Anmerkung der Einleitung der Versteigerung einer gemeinschaftlichen Liegenschaft anlässlich der Rechtfertigung des vorgemerkten Eigentums durch das Grundbuchsgericht nach § 49 Abs 2 GBG nicht gelöscht wurden.
Da es sich dabei nicht um abstrakt unzulässige Eintragungen iSd § 130 GBG handelt, die keine rechtlichen Wirkungen entfalten, ist jedenfalls die verbliebene Anmerkung der Teilungsklage den weiteren Überlegungen zugrunde zu legen.
5. Die mit der Rechtfertigung des für die Revisionsrekurswerberin vorgemerkten Eigentums verbundene Eliminierung der Verpflichteten als Eigentümerin der von der Exekution betroffenen Liegenschaft hat zur Folge, dass der Exekutionstitel (das Teilungsurteil) gegen eine andere als die nunmehrige Eigentümerin lautet. Darin wird in der Zwangsversteigerung, deren Bestimmungen mit hier nicht relevanten Abweichungen nach § 352 EO auf die Versteigerung einer gemeinschaftlichen Liegenschaft anzuwenden sind, ein Hindernis für die Fortführung der Exekution erblickt, sofern dem betreibenden Gläubiger nicht ein besserer Rang als der nunmehrigen Eigentümerin zukommt; nur in diesem Ausnahmefall kommt es zu einem Parteiwechsel auf Verpflichtetenseite (vgl 3 Ob 153/09k = RIS
6. Zu prüfen ist daher die Wechselwirkung zwischen der vorrangigen Vormerkung/Rechtfertigung des Eigentums für die Revisionsrekurswerberin (gegen die Verpflichtete) und der nachrangigen, nach wie vor aufrechten Anmerkung der Teilungsklage.
6.1. Die Vormerkung wirkt im Fall ihrer Rechtfertigung ganz wie eine Einverleibung schon im Vormerkungszeitpunkt (ex tunc-Wirkung; RIS Justiz RS0039319). Die Rechtfertigung der Vormerkung ist nämlich nicht rückwirkende Verfügung, sondern nur deren Nachweis in einverleibungsfähiger Form ( Holzner in Rummel/Lukas 4 § 438 ABGB Rz 9). Wegen dieser dinglichen Rückwirkung muss die Gutgläubigkeit des Erwerbers nur bei Stellung des Vormerkungsgesuchs vorliegen ( Holzner , Löschung der Versteigerungsanmerkung als „Zwischeneintragung“?, JBl 2007, 555 [559]).
6.2. Der Teilungsanspruch folgt aus dem Gemeinschaftsverhältnis und nicht aus dem ideellen Eigentumsanteil an der gemeinschaftlichen Sache; er bildet deshalb einen schuldrechtlichen Gestaltungsanspruch (RIS Justiz RS0013246 [T9]; Sailer in KBB 4 § 830 ABGB Rz 5; Tanczos/Eliskases in Rummel/Lukas 4 , § 830 ABGB Rz 3). Dessen Durchsetzung beginnt daher frühestens mit der Erhebung der Teilungsklage.
6.3. Trotz des demnach schuldrechtlichen Charakters des Teilungsanspruchs wird die Anmerkung der Teilungsklage nach herrschender Ansicht als zulässig angesehen (3 Ob 72/11a mwN; RIS Justiz RS0013239). Zweck dieser Anmerkung ist es, den guten Glauben eines Einzelrechtsnachfolgers vor allem des Teilungsbeklagten auszuschließen (5 Ob 35/65 = SZ 38/115; RIS Justiz RS0000318) und so die exekutive Durchsetzung des erstrittenen Teilungsurteils gegen einen deshalb schlechtgläubigen, von der Erhebung der Teilungsklage gegen den ursprünglichen Eigentümer bereits wissenden (oder wissen müssenden) Erwerber zu sichern: Gegen einen Erwerber, dem das Vertrauen auf das Grundbuch zustatten kommt, wirkt ein solcher Titel nämlich nicht (RIS Justiz RS0000304 [T2]; Holzner , Löschung, JBl 2007, 555 [556]).
6.4. Die Revisionsrekurswerberin wurde demnach rückwirkend in einem Rang (TZ 7661/20 13 ) und Zeitpunkt Eigentümerin des Liegenschaftsanteils nach der (erst später) Teilungsbeklagten, zu dem der Teilungsanspruch – wie dem AZ des Teilungsprozesses aus dem Jahr 20 14 (Klageeinbringung 16. Jänner 2014) zu entnehmen ist – noch nicht gerichtlich geltend gemacht, geschweige denn im Grundbuch (TZ 1155/20 14 ) angemerkt war. Mit Rücksicht auf diese Rangverhältnisse ist eine Wirkung der Anmerkung der Teilungsklage gegen sie auszuschließen.
Auf die Gutgläubigkeit der Revisionsrekurswerberin kommt es daher gar nicht an. Im Übrigen könnte in diesem Zusammenhang nach Holzner (Löschung, JBl 2007, 555 [556] Anm 14 mwN) nur die Möglichkeit der Teilung wegen des verbücherten Miteigentums bekannt, der Umstand der Erhebung der Teilungsklage aber – etwa mangels bücherlicher Anmerkung – unbekannt sein, sodass auch diese Gutgläubigkeit die Ausdehnung der Rechtskraftwirkung ausschließen würde.
6.5. Da die Revisionsrekurswerberin somit auf den Grundbuchsstand bei der Vormerkung ihres Eigentumsrechts im Jahr 2013 vertrauen konnte, wirkt das Teilungsurteil vom 29. April 2015, das den Exekutionstitel für die vorliegende Exekution nach § 352 EO bildet, nicht gegen sie und kann eine Fortsetzung der Exekution gegen sie durch Parteiwechsel auf Verpflichtetenseite nicht rechtfertigen.
7. Die Vereinbarkeit dieses Ergebnisses mit der Judikatur zur amtswegigen Löschung von Zwischeneintragungen nach Rechtfertigung durch das Grundbuchsgericht gemäß § 49 Abs 2 GBG (vgl RIS Justiz RS0112058) ist hier nicht zu prüfen, weil im vorliegenden Verfahren allein die exekutionsrechtliche Frage nach den Auswirkungen der aufrecht gebliebenen Anmerkung der Teilungsklage nach Rechtfertigung des vorgemerkten Eigentums der Revisionsrekurswerberin auf die anhängige Exekution nach § 352 EO zu beantworten ist.
8. Das vom Betreibenden erwirkte Teilungsurteil kann deshalb – ungeachtet der im Grundbuch nach Rechtfertigung verbliebenen Anmerkung der Teilungsklage – nicht gegen die Revisionsrekurswerberin als gerechtfertigte Eigentümerin vollstreckt werden. Daher ist auch das Exekutionsverfahren nicht gegen die Erwerberin fortzusetzen. Vielmehr stellte sich durch deren Einverleibung als Eigentümerin in einem der Anmerkung der Teilungsklage vorangehenden Rang heraus, dass in Wahrheit die Exekution gegen die Verpflichtete bewilligt wurde, obwohl diese durch die Einverleibung des Eigentumsrechts der Revisionsrekurswerberin an ihren Anteilen (in einem besseren Rang) – rückwirkend – schon vorher ihr Eigentumsrecht verloren hatte. Daher muss von einer nach dem Grundbuchsstand undurchführbaren Exekution gesprochen werden, die einzustellen ist (3 Ob 153/09k; 8 Ob 130/70 = SZ 43/93; Angst in Angst/Oberhammer ³ § 133 EO Rz 22/5).
Das Erstgericht hat das Versteigerungsverfahren somit zutreffend gemäß §§ 352 iVm 137 Abs 3 iVm 101 EO eingestellt. Auch die als Konsequenz angeordnete Löschung der Anmerkung der Einleitung des vorliegenden Versteigerungsverfahrens ist nicht zu beanstanden.
9. Die vom Betreibenden gerügte Unterlassung der Einvernahme der Revisionsrekurswerberin verwirklicht keine Mangelhaftigkeit des erstgerichtlichen Verfahrens zu seinen Lasten.
Eine Aufforderung an den Betreibenden zur Beseitigung des Hindernisses gegen die Fortführung des Versteigerungsverfahrens (vgl §§ 101 und 137 Abs 3 EO; Angst in Angst/Oberhammer ³ § 133 EO Rz 22/1), deren Unterlassung im Rekurs des Betreibenden zu Recht nicht gerügt wurde, erübrigte sich, weil nach dem Grundbuchsstand eine Beseitigung gar nicht möglich ist (vgl 3 Ob 153/09k).
Die im Rekurs der Betreibenden angesprochene Frage einer allfälligen Bindungswirkung des Urteils im Teilungsprozess für die Revisionsrekurswerberin ändert nichts daran, dass sie im relevanten Zeitpunkt der Vormerkung als gutgläubig angesehen werden muss, sodass sie von den Wirkungen der Anmerkung der Teilungsklage nicht erfasst wird.
10. Da dem Revisionsrekurs somit Berechtigung zukommt, ist der erstgerichtliche Beschluss wiederherzustellen.
Nach §§ 352 Z 6 iVm 351 Abs 3 EO besteht mangels Anwendbarkeit des § 74 EO mit Ausnahme von – hier nicht verzeichneten – Barauslagen keine Kostenersatzpflicht (3 Ob 214/07b = RIS Jusitz RS0002207 [T4]; Obermaier , Kostenhandbuch² Rz 506).
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