4Ob41/17h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Jensik, Dr. Schwarzenbacher, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** AG, *****, vertreten durch die Huber Swoboda Oswald Aixberger Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagten Parteien 1. D***** GmbH, *****, und 2. G***** M*****, beide vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 34.900 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 19. Jänner 2017, GZ 3 R 71/16g 16, den

Beschluss

gefasst:

1. Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 528 Abs 3, 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 528 Abs 3,  510 Abs 3 ZPO).

2. Der Antrag der beklagten Parteien auf Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art 267 AEUV wird zurückgewiesen.

3. Der Antrag der beklagten Parteien auf Unterbrechung des Revisionsrekursverfahrens bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über das Vorabentscheidungsersuchen des Landes-verwaltungsgerichts Oberösterreich vom 21. November 2016 (EuGH C 589/16) wird abgewiesen.

Begründung:

Die Erstbeklagte betreibt in einer Tankstelle in K***** ein Lokal/Bistro, der Zweitbeklagte ist Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Erstbeklagten. Die Klägerin ist Inhaberin einer im Bundesland ***** geltenden landesrechtlichen Bewilligung für Automatenspiele.

Mit seiner vom Rekursgericht bestätigten einstweiligen Verfügung verbot das Erstgericht den Beklagten bis zum Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache, im geschäftlichen Verkehr Geräte für die Durchführung von Glücksspielen in Form der Ausspielung zu betreiben oder einem Dritten den Betrieb solcher Geräte zu ermöglichen, insbesondere durch Aufstellung und/oder Zugänglichmachung derartiger Geräte, insbesondere im Lokal/Bistro der Erstbeklagten, solange sie oder der Dritte nicht über die dafür erforderliche Konzession oder Bewilligung verfügen. Den Antrag der Beklagten, den Vollzug der Provisorialmaßnahme vom Erlag einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen, wies das Erstgericht ab.

Die Beklagten vermögen in ihrem außerordentlichen Rechtsmittel keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.

1. Der erkennende Senat hat in zahlreichen mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Konstellationen, die glücksspielrechtliche Verbote missachtende und daher unlautere Aufstellung von Glücksspielautomaten betrafen, dem Beschluss des Verfassungsgerichtshofs vom 15. 10. 2016 zu GZ G 103-104/2016 49 ua und aus dessen Erkenntnis vom 15. 10. 2016 zu GZ E 945/2016-24 ua – in Zusammenschau mit der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 16. 3. 2016 zu AZ Ro 2015/17/0022 – folgend ausgesprochen, dass auch nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen im Sinn der Rechtsprechung des EuGH das österreichische System der Glücksspielkonzessionen nicht gegen Unionsrecht verstößt und daher auch kein Anhaltspunkt für eine Inländerdiskriminierung besteht (4 Ob 162/16a, 4 Ob 12/17v, 4 Ob 13/17s uva; RIS Justiz RS0130636). Das vorliegende Rechtsmittel bietet keinen Anlass, hiervon abzugehen.

2. Aus diesem Grund erweckt der Revisionsrekurs auch keine Bedenken gegen die Rechtsansicht der Vorinstanzen, es sei keine Kaution aufzuerlegen.

2.1. Der Vollzug einer einstweiligen Verfügung ist nach § 390 Abs 2 EO nach dem Ermessen des Gerichts vom Erlag einer Sicherheit durch den Antragsteller trotz Bescheinigung seines Anspruchs abhängig zu machen, wenn gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung wegen der Größe des Eingriffs in die Interessen des Antragsgegners Bedenken bestehen. Durch die Sicherheitsleistung wird in einem solchen Fall die nötige Interessenabwägung zwischen der Gefährdung des Antragstellers und dem Eingriff in die Rechtssphäre des Antragsgegners vorgenommen und ein entsprechender Ausgleich bewirkt (RIS Justiz RS0005711). In die Interessenabwägung ist die Möglichkeit einzubeziehen, dass sich der zu sichernde Unterlassungsanspruch letztlich als unberechtigt erweisen könnte; dies insbesondere dann, wenn ein Einwand des Gegners der gefährdeten Partei mit den Mitteln des Sicherungsverfahrens nicht oder jedenfalls nicht sicher erledigt werden kann (4 Ob 145/14y mwN; 4 Ob 169/14b; RIS Justiz RS0005711 [T7]). Die Kaution dient somit lediglich zur Sicherstellung des dem Gegner durch die etwa sich als unberechtigt erweisende einstweilige Verfügung entstehenden Ersatzanspruchs und der Kosten; wenn die Entscheidung über den gesicherten Anspruch aber nur noch von Rechtsfragen abhängt, die bereits im Provisorialverfahren vom Obersten Gerichtshof gelöst worden sind, fällt der Sicherstellungszweck weg (4 Ob 395/87, RIS Justiz RS0005453 [T7] = MR 1988, 59).

Anders als im Zeitpunkt der auch von den Rechtsmittelwerbern angesprochenen Entscheidung 4 Ob 145/14y ist nunmehr die Rechtslage im Lichte der zwischenzeitig ergangenen Judikatur aller drei Höchstgerichte geklärt. Es sind damit bereits im Provisorialverfahren alle Einwände der Beklagten sicher erledigt, zumal keine nur im Hauptverfahren zu klärenden Umstände auf Tatsachenebene mehr bestehen, aufgrund welcher sich ausreichende Gründe für eine Unionsrechts- oder Verfassungswidrigkeit der konkreten Ausgestaltung des Glücksspielmonopols ergeben könnten (ebenso zB 4 Ob 18/17a vom heutigen Tag).