15Os121/16g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Februar 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Jorda als Schriftführerin in der Strafsache gegen Johann A***** und einen anderen Angeklagten wegen des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Johann A***** und Helmut P***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 4. Juli 2016, GZ 4 Hv 40/16s 18, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch I./2./ (betreffend Johann A*****) und II./2./ (betreffend Helmut P*****), in den zu I./1./ (bei A*****) und II./1./ (bei P*****) jeweils gebildeten Subsumtionseinheiten, demzufolge jeweils auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung bei Johann A*****), weiters im Verfallserkenntnis sowie in der Verweisung der Privatbeteiligten S***** mit ihren über den Zuspruch von 39.984,67 Euro hinausgehenden Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg aufgehoben und die Strafsache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Mit ihren Rechtsmitteln werden die Angeklagten auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Johann A***** und Helmut P***** jeweils des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB (A***** zu I./1./; P***** zu  II./1./ als Beitragstäter nach § 12 dritter Fall StGB) und des Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB (A***** zu I./2./ als Bestimmungstäter nach § 12 zweiter Fall StGB; P***** zu II./2./) schuldig erkannt.

Danach haben in G***** und anderen Orten des Bundesgebiets im Zeitraum von 1. Februar 2005 bis Mitte 2015

I./ Johann A*****

1./ in mehrfachen Angriffen teils als Teamleiter in, teils als Leiter der Abteilung für Messetransporte der S*****, Niederlassung *****, seine Befugnis, über das Vermögen der S***** bis zu einem Betrag von 7.000 Euro zu verfügen, wissentlich missbraucht, indem er aufgrund von 39 von Helmut P***** namens des Unternehmens E***** für tatsächlich nicht erbrachte Frächterleistungen gestellten Scheinrechnungen rechtsgrundlose Zahlungen an diese anwies, und dadurch die S***** in einem 5.000 Euro übersteigenden Betrag von insgesamt 111.625,20 Euro am Vermögen geschädigt.

2./ Helmut P***** zu der unter Punkt II./2./ beschriebenen Tathandlung bestimmt, indem er diesen anwies, namens des Unternehmens E***** die tatsächlich von der S***** durchgeführten Aufträge der H***** in Rechnung zu stellen;

II./ Helmut P*****

1./ zu der unter Punkt I./1./ beschriebenen Handlung des Johann A***** beigetragen, indem er die Scheinrechnungen zur Auszahlung einreichte;

2./ mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, Mitarbeiter der H***** durch die Vorgabe, die Leistungen hinsichtlich nachstehender an die S***** erteilten Aufträge seien von der E***** erbracht worden, und diese sei berechtigt, sie der H***** in Rechnung zu stellen, zu Handlungen, nämlich zur Überweisung der Rechnungssumme auf ein im Urteil näher bezeichnetes, nicht der S***** zugehöriges Konto verleitet, die die S***** in einem 5.000 Euro übersteigenden Gesamtbetrag von 74.400 Euro am Vermögen schädigten, und zwar betreffend die Aufträge

a) vom 16. Jänner 2012 in der Höhe von 17.000 Euro (Rechnung vom 24. April 2012),

b) vom 9. November 2013 in der Höhe von 15.000 Euro (Rechnung vom 13. März 2014),

c) vom 14. November 2014 in der Höhe von 8.000 Euro (Rechnung vom 20. März 2015),

d) vom 19. Dezember 2014 in der Höhe von 22.000 Euro (Rechnung mit unbekanntem Datum).

Ausschließlich gegen die Schuldsprüche I./2./ (A*****) und II./2./ (P*****) richten sich die jeweils auf § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten, die unter Berufung auf die vor Anzeigenerstattung (seitens der Angeklagten) erfolgte (Rück )Zahlung eines Betrags von 74.400 Euro an die H***** (US 7) einen Freispruch zufolge tätiger Reue im Sinn des § 167 StGB anstreben.

Nach den Urteilsfeststellungen (US 4, 6 f iVm US 2) beauftragte die H***** die S***** in den Jahren 2012 bis 2014 jeweils im Wege von E Mails an den Angeklagten A***** in dessen Funktion als Leiter der Abteilung für Messetransporte mit der Durchführung von Frächterleistungen. Nach Erbringung derselben durch die S***** wurden die Leistungen über Anweisung des Angeklagten A***** vom Angeklagten P***** der H***** im Namen des Speditionsunternehmens E***** in Rechnung gestellt. P***** gab dabei tatplangemäß vor, sein Unternehmen sei dazu wegen Erbringung der – tatsächlich vom Unternehmen S***** durchgeführten – Speditionsleistungen berechtigt. Die H***** bezahlte aufgrund dieser (im Spruch des Ersturteils näher bezeichneten) Rechnungen insgesamt einen Betrag von 74.400 Euro auf das darin bezeichnete Konto, über welches P***** und dessen Lebensgefährtin verfügen konnten. Das solcherart „unrechtmäßig zum Nachteil der S***** lukrierte Geld“ wurde sodann zwischen den beiden Angeklagten „(inklusive Steuer)“ zu gleichen Teilen geteilt.

A***** handelte dabei in der Absicht, in P***** den Tatentschluss zu wecken und ihn „zu dieser Handlung“ zu bestimmen. P***** verleitete über Anweisung des A***** die H***** durch die wahrheitswidrige Behauptung, die Leistungen seien von der E***** erbracht worden, zur Herausgabe von insgesamt 74.400 Euro, „wodurch die S***** als tatsächliche Leistungserbringerin in diesem Betrag am Vermögen geschädigt wurde“. Die Angeklagten waren entschlossen, sich in diesem Betrag selbst zu bereichern und „die S***** dadurch zu schädigen“. Sie hielten es zudem ernstlich für möglich und fanden sich damit ab, dadurch „die S***** in einem insgesamt 5.000 Euro übersteigenden Gesamtbetrag von 74.400 Euro zu schädigen“ und sich selbst in diesem Ausmaß zu bereichern und fanden sich damit ab. Noch vor der Anzeigenerstattung bezahlte der Angeklagte P***** in Absprache mit dem Angeklagten A***** über eine „Schadensgutmachung“ 74.400 Euro an die H*****, wofür ihm A***** einen Teilbetrag von 20.000 Euro zur Verfügung stellte.

Durch die festgestellten Betrugshandlungen „erlitt die S***** einen […] Schaden von 74.400 Euro, wobei die H***** ihr zusicherte, diesen Betrag nach Ablauf der Anfechtungsfrist […] weiterzuleiten“. „Bis dato“ unterblieb eine solche Zahlung der H***** an die S*****.

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass das Urteil an nicht geltend gemachter, den Angeklagten zum Nachteil gereichender materieller Nichtigkeit leidet, die eine amtswegige Aufhebung von Teilen desselben erfordert (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO):

Auf der subjektiven Tatseite verlangt der Tatbestand des Betrugs neben dem Bereicherungs- und Schädigungsvorsatz auch einen Täuschungsvorsatz des Täters im Zeitpunkt der Tathandlung. Feststellungen dazu hat das Erstgericht nicht getroffen (vgl US 6 f), weshalb dem Urteil ein Rechtsfehler mangels Feststellungen (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a) anhaftet.

Dieser erfordert eine Aufhebung des Schuldspruchs zu I./2./ und II./2./. Für eine abschließende strafrechtliche Beurteilung reicht der Urteilssachverhalt derzeit nicht aus:

Zur Subsumtion des Täterverhaltens unter den Tatbestand des Betrugs nach § 146 StGB ist unter anderem erforderlich, dass durch die Täuschung ein Irrtum des Geschädigten oder eines Dritten herbeigeführt wird, der kausal für das die Schädigung unmittelbar herbeiführende Verhalten des Irregeführten war. Dabei muss der täuschungsbedingte Irrtum ein Vermögensinteresse betreffen, das (gerade) der Getäuschte zu wahren hat, mit anderen Worten muss der Getäuschte in der Lage sein, rechtlich oder zumindest faktisch über das Vermögen, das geschädigt wird, zu verfügen ( Kirchbacher in WK 2 StGB § 146 Rz 50; Flora in Leukauf/Steininger StGB 4 § 146 Rz 38). Nur der unmittelbar infolge der Täuschung bewirkte Vermögensschaden wird erfasst (RIS Justiz RS0094410). Ob und in welcher Höhe eine effektive Verminderung des Gesamtvermögens des von der Verfügung unmittelbar Betroffenen eintritt oder eintreten soll, ist durch einen Vergleich der Vermögenslage des Geschädigten vor und nach der Verfügung im Weg einer Gesamtsaldierung und unter Berücksichtigung allfälliger unmittelbarer Schadenskompensation zu ermitteln. Maßgeblicher Zeitpunkt für diesen Vergleich ist jener der Vornahme der Verfügung, durch welche der Schaden herbeigeführt wird oder werden soll (RIS Justiz RS0094376). Die Annahme eines Schadens hängt beim Betrug davon ab, ob der Getäuschte (oder ein Dritter, dessen Vermögensinteresse der Getäuschte zu wahren hat) ein dem hingegebenen wirtschaftlichen Wert gemäßes Äquivalent erlangt oder erlangen soll (vgl RIS Justiz RS0094263).

Zwar kann für die Beurteilung der Strafbarkeit als Betrug die Frage, wen der Schaden (eigentlich) trifft, wegen der rechtlichen Gleichwertigkeit in aller Regel offen bleiben; für die Anwendbarkeit des § 167 StGB kann sie aber (wie hier) eine entscheidende Rolle spielen (vgl Kert , SbgK § 146 Rz 299 f; Kienapfel/Schmoller , StudB BT II § 146 RN 190 f) und ist in einem solchen Fall auf Basis einer (mängelfrei zu begründenden) Sachverhaltsgrundlage zu klären.