Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und die Hofrätinnen Dr. Hofer Zeni Rennhofer sowie Dr. Kodek als weitere Richter in der außerstreitigen Rechtssache der Antragstellerin C* S*, vertreten durch die huber ebmer partner Rechtsanwälte GmbH, Linz, gegen den Antragsgegner J* S*, vertreten durch die GKP Gabl Kogler Leitner Stöglehner Bodingbauer Rechtsanwälte OG, Linz, wegen nachehelicher Vermögensaufteilung, über die Revisionsrekurse der Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 16. August 2016, GZ 15 R 261/16g 38, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Freistadt vom 9. Juni 2016, GZ 1 Fam 20/15y 33, aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs des Antragsgegners wird zurückgewiesen.
Dem Revisionsrekurs der Antragstellerin wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die Ehe der Parteien wurde mit Urteil des Erstgerichts vom 7. 3. 2014 aus dem überwiegenden Verschulden des Antragsgegners geschieden.
Während aufrechter Ehe wohnten die Parteien in dem auf der Liegenschaft EZ * KG * errichteten Haus. Die Liegenschaft hat einen Wert von 234.000 EUR. Seit dem Auszug der Antragstellerin am 25. 4. 2014 wohnen der Antragsgegner und die beiden Söhne der Streitteile in diesem Haus. Im Grundbuch sind die Antragstellerin und der Antragsgegner je zur Hälfte als Eigentümer einverleibt.
Am 28. 9. 2014 unterfertigten nach den Feststellungen im ersten Rechtsgang der Antragsgegner und die Antragstellerin sowie deren Söhne einen Kauf- und Schenkungsvertrag über diese Liegenschaft, mit dem der Antragsgegner seinen Hälfteanteil zu gleichen Teilen seinen beiden Söhnen schenkte und die Antragstellerin ihren Hälfteanteil ebenfalls zu gleichen Teilen den beiden Söhnen um 36.000 EUR, zahlbar in monatlichen Raten von 200 EUR, verkaufte. Die Verbücherung dieses Vertrags unterblieb.
Gegenstand des Aufteilungsverfahrens ist nur noch die Liegenschaft mit der ehemaligen Ehewohnung.
Die Antragstellerin beantragte, die Aufteilung nach Billigkeit vorzunehmen und die Liegenschaft mit der ehemaligen Ehewohnung dem Antragsgegner, gegen entsprechende Ausgleichszahlung an sie zuzuweisen.
Bei Unterfertigung des Vertrags (Anm: der mit 22. 9. 2014 datiert ist) am 28. 9. 2014 sei sie vom Antragsgegner und ihren Kindern massiv unter Druck gesetzt worden, indem ihr unter anderem gedroht worden sei, dass sie ihre Kinder nie wieder sehen werde, sollte sie den Vertrag nicht unterschreiben. Nur die enorme Drucksituation, die von ihr empfundene Zwangslage, die von den anwesenden Personen bewusst aufgebaut und ausgenutzt worden sei, sowie ihre Unerfahrenheit und Gemütsaufregung hätten sie zur Unterfertigung des Vertrags veranlasst. Eine Übertragung der Liegenschaftshälfte vor rechtsgültiger Einigung über den Unterhaltsanspruch und das aufzuteilende sonstige Vermögen habe nicht ihrem Willen entsprochen. Sie sei daher zur Vertragsanfechtung gemäß § 879 [gemeint: Abs 2] Z 4 ABGB berechtigt. Die in Aussicht gestellte Gegenleistung von 36.000 EUR stehe in einem auffälligen Missverhältnis zum wahren Wert der Liegenschaftshälfte, deren Eigentümerin sie nach wie vor sei. Ein (form )gültiger Vertrag sei nie abgeschlossen worden.
Der Antragsgegner wendete ein, seine beiden Söhne seien je zu einer ideellen Hälfte „außerbücherliche Eigentümer“ der Liegenschaft, die daher nicht mehr der Aufteilung unterliege. Die Antragstellerin weigere sich, einen grundbuchsfähigen Vertrag zu unterfertigen, was aber an der Gültigkeit des Kaufgeschäfts nichts ändere, weil die Übertragung einer Liegenschaft keiner besonderen Formerfordernisse bedürfe.
Mit dem im zweiten Rechtsgang gefassten Beschluss wies das Erstgericht den Antrag auf Aufteilung der Liegenschaft zurück. Die Antragstellerin habe die ihr entsprechend den Rechtsausführungen und Vorgaben des Rekursgerichts in seinem [Anm: ersten] Aufhebungsbeschluss gesetzte Frist, binnen vier Wochen ein streitiges Verfahren zur Feststellung der Ungültigkeit des abgeschlossenen Kauf und Schenkungsvertrags (negative Feststellungsklage) bzw zur allfälligen Anfechtung (Rechtsgestaltungsklage) einzubringen, ungenützt verstreichen lassen und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie die Naturalobligation im Fall der Formungültigkeit des Vertrags vom 22. 9. 2014 gegenüber ihren beiden Söhnen erfüllen wolle. Die Liegenschaftshälfte der Antragstellerin unterliege daher nicht mehr der Aufteilung. Auch eine Anwendung des § 91 EheG komme nicht in Betracht, weil durch die Unterfertigung des Vertrags vom 22. 9. 2014 durch beide Streitteile klargestellt sei, dass die Vermögensverringerung um jeweils den halben Miteigentumsanteil an der Liegenschaft vom Willen des jeweils anderen Teils mitgetragen gewesen sei.
Das Rekursgericht gab dem Rechtsmittel der Antragstellerin Folge und hob den Beschluss des Erstgerichts auf. Dessen Auffassung, es sei eine Frist zur Einbringung einer Feststellungs oder allenfalls Rechtsgestaltungsklage zu setzen gewesen, habe auf der dem Erstgericht überbundenen Rechtsansicht beruht. Diese gehe von der Überlegung aus, dass mangels Bindungswirkung für die Vertragspartner bei Beurteilung der Rechtsgültigkeit/Anfechtbarkeit des abgeschlossenen Kauf- und Schenkungsvertrags als Vorfrage des streitigen Rechtswegs offenstünde, sodass zur Sicherstellung einer Entscheidungsharmonie, vor allem zur Vermeidung von widersprüchlichen Entscheidungen, dem die jüngere höchstgerichtliche Judikatur vermehrt Bedeutung beimesse, die Klärung der strittigen Vorfrage im streitigen Verfahren unter vollständiger Einbeziehung sämtlicher Vertragsparteien unausweichlich sei. Da die Frist ungenützt verstrichen sei, hätten das Außerstreitverfahren fortgesetzt und allfällige Nachteile aus der unterlassenen Einleitung eines Streitverfahrens zu Lasten der säumigen Partei (Antragstellerin) gewertet werden können. Die aus dem Unterlassen der Klagseinbringung gewonnene Annahme, die Antragstellerin wolle eine Naturalobligation erfüllen, beruhe aber nicht auf § 17 AußStrG, sondern sei Ergebnis einer rechtlichen Würdigung.
Mangels Einleitung eines Streitverfahrens zur Klärung der Gültigkeit des Kauf und Schenkungsvertrags vom 22. 9. 2014 sei die Frage, ob der noch im Eigentum der Rekurswerberin stehende Hälfteanteil noch als Sachwert in die Aufteilungsmasse falle oder dadurch bereits die Aufteilungsmasse iSd § 91 EheG verringert worden sei, zu klären.
Da die behauptete anfängliche Unwirksamkeit bzw Anfechtbarkeit des Vertrags nicht bindend gegenüber sämtlichen Vertragsparteien, insbesondere den beiden im Aufteilungsverfahren nicht involvierten Söhnen, feststehe und die Antragstellerin die vom Erstgericht zur Einleitung eines entsprechenden Streitverfahrens gesetzte Frist ungenützt verstreichen habe lassen, erachte das Rekursgericht eine Verringerung der Aufteilungsmasse durch den Abschluss des Kauf und Schenkungsvertrags vom 22. 9. 2014 als gegeben. Eine vom gemeinsamen Willen der ehemaligen Ehegatten getragene Vermögensübertragung einer ansonsten in die Aufteilungsmasse fallenden Sache, falle zwar schon kraft Zustimmung nicht unter § 91 Abs 1 EheG, doch könne diese Frage noch nicht abschließend geklärt werden. Ausgehend von der von der Antragstellerin behaupteten enormen Drucksituation bei Unterfertigung des Kauf und Schenkungsvertrags könne alleine aus der Tatsache der Unterschriftsleistung noch nicht mit der notwendigen Sicherheit auf eine Zustimmung der Antragstellerin und des Antragsgegners zur Übertragung des Hälfteanteils des jeweils anderen an die beiden Söhne geschlossen werden. Insoweit sei der Sachverhalt durch das Erstgericht zu ergänzen.
Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil „keine Rechtsprechung dazu vorliegt, ob schon allein der Umstand, dass im Streitverfahren ein Vertrag mit Dritten nicht angefochten wird, im Außerstreitverfahren schon das Ausgehen von einer rechtswirksamen Vereinbarung rechtfertigt“.
I. Allgemein:
Den Parteien steht der Revisionsrekurs gegen den Aufhebungsbeschluss nicht nur dann zu, wenn sie die Aufhebung der erstgerichtlichen Entscheidung bekämpfen, sondern auch dann, wenn sie lediglich die dem Erstgericht erteilten Aufträge und Bindungen anfechten, obwohl sich diese nur aus den Gründen des Beschlusses ergeben. Nicht nur die Aufhebung selbst, sondern auch eine nachteilige Rechtsansicht im Aufhebungsbeschluss beeinträchtigt die verfahrensrechtliche Stellung der Parteien (RIS Justiz RS0007094; Schramm in Gitschthaler / Höllwerth , AußStrG § 64 Rz 8).
Ausgehend davon ist der von der Gegenseite beantwortete Revisionsrekurs der Antragstellerin zur Klarstellung der Rechtslage zulässig; er ist auch in der Sache berechtigt. Da sich an der Aufhebung des erstinstanzlichen Sachbeschlusses durch das Rekursgericht im Ergebnis aber nichts ändert, hat es im Spruch dennoch zu lauten, dass ihrem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben wird (RIS Justiz RS0007094 [T7]).
Demgegenüber erweist sich der Revisionsrekurs des Antragsgegners als nicht zulässig, weil er keine Rechtsfragen von der Bedeutung gemäß § 62 Abs 1 AußStrG anspricht.
II. Zum Revisionsrekurs der Antragstellerin:
1.1 Nach § 81 Abs 1 EheG sind im Falle der Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse unter die Ehegatten aufzuteilen. Der Aufteilung unterliegt damit die eheliche Errungenschaft, also das während der aufrechten ehelichen Gemeinschaft Erarbeitete oder Ersparte (1 Ob 262/15h = iFamZ 2016/108, 179 [ Deixler Hübner ] mwN). Ein der Aufteilung unterliegendes eheliches Gebrauchsvermögen (hier: die Liegenschaft samt ehelichem Wohnhaus) besteht nur dann, wenn es zum Zeitpunkt der gerichtlichen Anordnung noch vorhanden oder dessen Wert nach der Bestimmung des § 91 Abs 1 EheG in die Aufteilung einzubeziehen ist (RIS Justiz RS0057299).
1.2 Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs besteht ein Vorrang des Aufteilungsverfahrens. Soweit aufzuteilendes Vermögen der Ehegatten betroffen ist, soll zuerst dessen Rechtszuständigkeit im Außerstreitverfahren geklärt werden; erst nach dort erfolgter Klärung, dass einzelne Gegenstände, Ersparnisse oder Rechte nicht der Aufteilung unterliegen, können Rechtsstreitigkeiten der Ehegatten untereinander im Streitweg geführt werden (RIS Justiz RS0111605). In diesem Verfahren ist daher zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einbeziehung [hier:] der Liegenschaft mit der ehemaligen Ehewohnung in die Aufteilungsmasse gegeben sind.
2.1 Mit ihrer Argumentation, der Kauf und Schenkungsvertrag vom 22. 9. 2014 sei nicht wirksam, zielt die Klägerin auf die Einbeziehung dieser Liegenschaft in die Aufteilungsmasse ab. Die (Form
2.2 Nach § 25 Abs 2 Z 1 AußStrG, der § 190 Abs 1 ZPO nachgebildet ist, kann das Gericht das Verfahren – auch von Amts wegen – unterbrechen, wenn eine Vorfrage über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses den Gegenstand eines anderen anhängigen oder eines von Amts wegen einzuleitenden Verfahrens vor einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde bildet, die Lösung der Vorfrage im anhängigen Verfahren nicht ohne einen erheblichen Verfahrensaufwand möglich und mit der Unterbrechung keine unzumutbare Verzögerung verbunden ist.
2.3 Grundvoraussetzung für eine solche Unterbrechung ist also ein anhängiges (oder ein von Amts wegen einzuleitendes) Verfahren vor einem Gericht oder vor einer Verwaltungsbehörde, in welchem – als Hauptfrage! – über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zu entscheiden ist, das im zu unterbrechenden Verfahren als Vorfrage zu beurteilen ist ( Gitschthaler in Gitschthaler / Höllwerth , AußStrG § 25 Rz 41, Rechberger in Rechberger , AußStrG 2 § 25 Rz 9). Nur wenn im anderen Verfahren die Vorfrage präjudiziell gelöst wird, kann ein Unterbrechungstatbestand vorliegen; ist dies nicht der Fall, hat das Gericht die Vorfrage selbst zu beurteilen. Auch wenn Zweck der Bestimmung grundsätzlich die Vermeidung widersprechender Ergebnisse ist, hat im Zweifel der Außerstreitrichter die Vorfrage im anhängigen Verfahren selbst zu beurteilen ( Gitschthaler aaO Rz 45).
2.4 Dem Außerstreitrichter ist es zwar verwehrt ein selbständiges Begehren auf Feststellung der zivilrechtlichen Ungültigkeit von Vereinbarungen beziehungsweise deren Anfechtung zu beurteilen. Liegen die Voraussetzungen für eine Unterbrechung aber nicht vor, ist der Außerstreitrichter nicht nur befugt, Vorfragen wie die Rechtswirksamkeit oder Rechtsunwirksamkeit von Vereinbarungen selbst zu lösen, sondern dazu verpflichtet (5 Ob 98/01z; 5 Ob 226/07g = RIS Justiz RS0114595 [T3] = RS0005972 [T1]; 5 Ob 208/02b mwN; vgl auch 5 Ob 166/10p = SZ 2011/29; RS0069523).
3.1 Das Rekursgericht erkannte selbst, dass die von ihm dem Erstgericht in seinem ersten Aufhebungsbeschluss überbundene Rechtsansicht, der Antragstellerin sei eine Frist zur Einbringung einer Feststellungs- oder Rechtsgestaltungsklage mit der (Säumnis )Folge zu setzen, dass aus deren ungenützten Ablauf der rechtliche Schluss zu ziehen sei, sie wolle (entgegen ihren mehrfach deklarierten Verfahrensstandpunkt) die Vereinbarung vom 22. 9. 2014 als Naturalobligation gegenüber ihren beiden Söhnen erfüllen, mit § 17 AußStrG nicht begründet werden kann.
3.2 War aber ein Gerichtsverfahren nicht anhängig, in dem die Rechtswirksamkeit des Vertrags vom 22. 9. 2014 als Hauptfrage zu lösen war, kam auch eine Unterbrechung nach § 25 Abs 2 AußStrG nicht in Betracht. Damit ist diese Frage aber eben als Vorfrage im Aufteilungsverfahren zu lösen, um beurteilen zu können, ob die Liegenschaft, wie von der Antragstellerin geltend gemacht, zur Aufteilungsmasse gehört. Für einen Auftrag, wie ihn das Erstgericht wegen der ihm überbundenen Rechtsansicht des Rekursgerichts der Antragstellerin erteilte, fehlt hingegen jede Rechtsgrundlage.
3.3 Ausgehend von der auf einer unrichtigen Rechtsansicht basierenden Schlussfolgerung, die Antragstellerin wolle eine Naturalobligation erfüllen, gelangten die Vorinstanzen zum unzutreffenden Ergebnis, die Liegenschaft sei zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Anordnung nicht mehr im ehelichen Vermögen vorhanden gewesen. Eine Auseinandersetzung mit den von der Antragstellerin gegen die Rechtswirksamkeit des Vertrags vorgetragenen Argumenten unterblieb demgemäß, sodass das Verfahren insoweit mangelhaft geblieben ist und eine Ergänzung durch das Erstgericht erforderlich ist.
3.4 Eine gemischte Schenkung unterliegt dem Formzwang des § 1 Abs 1 lit d NotAktsG wenn der unentgeltliche Teil des Geschäfts überwiegt (7 Ob 590/77 = SZ 50/101; RIS Justiz RS0019374; vgl auch 5 Ob 124/92 = SZ 65/137; RS0019139). Die Antragstellerin hat sich nicht nur auf eine Rechtsunwirksamkeit des Vertrags wegen der behaupteten Drucksituation berufen, sondern auch die Formungültigkeit des Vertrags geltend gemacht und dazu vorgebracht eine wirkliche Übergabe gemäß § 943 ABGB (vgl dazu RIS Justiz RS0011143) habe nicht stattgefunden. Im fortgesetzten Verfahren wird sich das Erstgericht daher zunächst mit diesen Behauptungen auseinanderzusetzen und Feststellungen zu treffen haben, ob die Liegenschaft danach in die Aufteilungsmasse einzubeziehen ist. Sollte diese Frage aufgrund der Ergebnisse im fortgesetzten Verfahren zu verneinen sein, bedarf es der Auseinandersetzung mit den vom Rekursgericht in seinem Aufhebungsbeschluss formulierten Fragen, zur abschließenden Beurteilung, ob und inwieweit deren Wert nach der Bestimmung des § 91 Abs 1 EheG in die Aufteilung einzubeziehen ist.
Im Ergebnis hat es daher bei der vom Rekursgericht beschlossenen Aufhebung der erstgerichtlichen Entscheidung zu bleiben.
III. Zum Revisionsrekurs des Antragsgegners:
1. Der Antragsgegner strebt mit seinem Rechtsmittel die Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichts an. Dazu greift er zwar die vom Rekursgericht als erheblich erkannte Rechtsfrage auf, schließt sich aber ausdrücklich dessen Rechtsmeinung im Aufhebungsbeschluss an. Damit macht er eine erhebliche Rechtsfrage nach § 62 Abs 1 AußStrG nicht gesetzmäßig geltend (vgl RIS Justiz RS0043603; RS0043605). Auch sonst kann er solche Rechtsfragen nicht darlegen.
2. Nicht (mehr) vorhandene Vermögenswerte sind nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 91 Abs 1 EheG miteinzubeziehen (1 Ob 266/15x; RIS Justiz RS0057913). Danach ist der Wert des Fehlenden unter anderem dann in die Aufteilung einzubeziehen, wenn ein Ehegatte über eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse zum Nachteil des anderen ohne dessen ausdrückliche oder stillschweigende Zustimmung verfügt. Die einseitige Disposition widerspricht daher der Zielsetzung des Gesetzes (RIS Justiz RS0057919). Diese Grundsätze gelten auch für Verringerungen ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse, die erst nach Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft stattfanden (RIS Justiz RS0057933).
3. Eine vom gemeinsamen Willen der Ehegatten getragene Schenkung einer ansonsten in die Aufteilungsmasse fallenden Sache fällt daher schon begrifflich nicht unter § 91 Abs 1 EheG (vgl 8 Ob 519/93 = RIS Justiz RS0057593). Für den Fall, dass das fortgesetzte Verfahren ergeben sollte, dass die fragliche Liegenschaft nicht der Aufteilung unterliegt, hat das Rekursgericht zu Recht erörtert, ob diese nach § 91 Abs 1 EheG miteinzubeziehen wäre. Insoweit ist es von einer zutreffenden Rechtsansicht ausgegangen. Wenn das Rekursgericht ausgehend davon die erstgerichtlichen Feststellungen hierzu ergänzungsbedürftig erachtet, kann dem der Oberste Gerichtshof, der selbst keine Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten (RIS Justiz RS0042179 [T14]). Damit spricht der Antragsgegner auch insoweit keine Rechtsfrage von der Bedeutung gemäß § 62 Abs 1 AußStrG an.
4. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG).
IV. Kostenentscheidung:
Da mit der Entscheidung die Rechtssache nicht iSd § 78 Abs 1 Satz 2 AußStrG erledigt wird, kommt der Ausspruch einer Kostenersatzpflicht schon deshalb nicht in Betracht (vgl RIS Justiz RS0123011 [T5]). Darüber hinaus hat sich das Erstgericht die Kostenentscheidung gemäß § 78 Abs 1 Satz 3 AußStrG bis zur rechtskräftigen Erledigung der Sache vorbehalten.
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