Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. L***** L*****, vertreten durch Dr. Heinrich Oppitz Rechtsanwalt KG in Wels, gegen die beklagte Partei Dipl-Ing. A***** P*****, vertreten durch Mag. Wolfgang Lichtenwagner, Rechtsanwalt in Rohrbach, als Verfahrenshelfer, wegen 28.564,08 EUR sA (Rekursinteresse 10.000 EUR), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 25. August 2016, GZ 1 R 79/16t 44, mit dem die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Linz vom 5. Jänner 2016, GZ 5 Cg 6/14y 30, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben .
Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit 833,88 EUR (darin 138,98 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Das Erstgericht erkannte die aus mehreren Positionen bestehende Klagsforderung mit 28.564,08 EUR und die Gegenforderung mit 880 EUR als zu Recht bestehend und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von 27.684,08 EUR samt Zinsen in Höhe von 9,2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 22. 1. 2013.
Nach der Anfechtungserklärung der Berufung des Beklagten gegen diese Entscheidung wurde das Urteil insofern angefochten, als das Erstgericht dem Kläger einen 18.564,08 EUR samt Anhang übersteigenden Betrag von 10.000 EUR zugesprochen habe. Der Berufungsantrag lautete dahin, dass dem Klagebegehren lediglich „bis [ zu ] einem Kapitalbetrag in der Höhe von 18.564,08 EUR samt Anhang stattgegeben wird“.
Über Verbesserungsauftrag des Berufungsgerichts vom 15. 7. 2016 führte der Beklagte aus, „das Urteil [ werde ] in dem Umfang angefochten, als dem Kläger 1. hinsichtlich Stiegenaufgang [...] 3.598 EUR und 2. [...] eine Wertminderung von 20.745,21 EUR zugesprochen wurde[ n ]; es [ werde ] sohin grundsätzlich inhaltlich der Zuspruch eines Kapitalbetrags in Höhe von 24.343,21 EUR bekämpft“. Den Berufungsantrag ließ der Beklagte unverändert. Die Haftpflichtversicherung des Beklagten habe ohne Absprache in Erfüllung des Urteils des Erstgerichts den Betrag von 24.810,69 EUR bezahlt, der sich aus dem Kapitalbetrag von 27.684,08 EUR und den Zinsen vom 22. 1. 2013 bis 18. 4. 2016 abzüglich des Selbstbehalts des Beklagten von 10.000 EUR zusammengesetzt habe. Aufgrund dieser Zahlung sei der Beklagte im Ausmaß von 17.684,08 EUR samt Anhang zufolge Erfüllung nicht beschwert.
Das Berufungsgericht wies die Berufung im Hinblick auf § 467 Z 3 ZPO zurück. Die Erläuterungen des Beklagten gäben keinen Aufschluss, in welchem Umfang die angestrebte Abweisung von 10.000 EUR auf die beiden noch verfahrensgegenständlichen Positionen entfallen soll; es bestehe kein denkgesetzmäßiger Zusammenhang zwischen all diesen Positionen, der eine sichere ziffernmäßige Präzisierung der vom Beklagten angestrebten Reduzierung einer oder beider Klagsteilforderungen einerseits und eine verlässliche Wahrung der Teilrechtskraft andererseits ermögliche. Vielmehr müssten nach offensichtlichem Ansinnen des Beklagten die Klagsteilforderungen so lange geprüft werden, bis 10.000 EUR aberkannt werden können, damit der Beklagte den Selbstbehalt nicht tragen müsse. Dies sei unzulässig.
Der Rekurs ist gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO zulässig; er ist jedoch nicht berechtigt.
Der Beklagte wiederholt in seinem Rekurs lediglich, warum er das erstinstanzliche Urteil nur im Umfang von 10.000 EUR anfechten will und hält sich nur in diesem Ausmaß für „beschwert“. Er unterlässt es aber weiterhin darzulegen, wie diese 10.000 EUR auf die beiden noch strittigen Klagsteilforderungen von 3.598 EUR bzw 20.745,21 EUR aufgeteilt werden sollen, obwohl das Berufungsgericht den Beklagten bereits in seinem Verbesserungsauftrag entsprechend und zutreffend (vgl 1 Ob 291/00a; G. Kodek , Ausgewählte Praxisfragen bei Zahlungsbegehren, Zak 2014/531) belehrte. Es ist nicht zulässig, dem (Rechtsmittel )gericht die Auswahl zu überlassen, welchem von mehreren Begehren es stattgeben will (RIS-Justiz RS0031014 [T16, T19]).
Da somit der Umfang der Anfechtung nicht zweifelsfrei ermittelt werden kann, hat das Berufungsgericht die Berufung gemäß § 474 Abs 2 Satz 1 ZPO zutreffend verworfen (RIS-Justiz RS0042160), das heißt zurückgewiesen (RIS-Justiz RS0041886).
Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.
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