11Os144/16k – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Jänner 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger, Mag. Michel und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Oeljeschläger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Abdoul W***** wegen Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 15. September 2016, GZ 40 Hv 46/16m 69, weiters über die Beschwerden des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen einem Beschluss nach § 494a StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerden werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Freispruch von gleichartigen Vorwürfen enthält, wurde Abdoul W***** der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG (I./) und der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (II./) schuldig erkannt.

Danach hat er – soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Relevanz zusammengefasst wiedergegeben – in L*****

I./ zwischen Mitte Juni 2015 und 25. Februar 2016 vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) mehrfach übersteigenden Menge, nämlich zumindest ca 2.464 Gramm Cannabiskraut (mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 13,69 % an THCA und 1,04 % Delta 9 THC; US 7) an 16 im Spruch des angefochtenen Urteils namentlich genannte sowie weitere unbekannt gebliebene Personen in zahlreichen Angriffen durch vorwiegend gewinnbringenden Verkauf überlassen, wobei er überwiegend gewerbsmäßig handelte und bereits mehrfach wegen einer Tat nach § 28a Abs 1 SMG verurteilt worden ist;

II./ teils ausschließlich zum persönlichen Gebrauch erworben und besessen, indem er

1./ ab 5. Mai 2015 eine unbekannte Menge Cannabiskraut erwarb und teils bis zum Eigenkonsum, teils bis zur Sicherstellung durch Beamte des SPK L***** besaß;

2./ am 21. September 2015 13,4 Gramm Cannabiskraut und 1 Gramm Cannabis/Tabakgemisch bis zur polizeilichen Sicherstellung besaß.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Der Mängelrüge zuwider ist der von den Tatrichtern gezogene – im Rechtsmittel als Scheinbegründung (Z 5 vierter Fall) bemängelte – Schluss vom gezeigten Verhalten auf das diesem zugrunde liegende Wissen und Wollen des Angeklagten (zu I./ und II./) unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden (RIS Justiz RS0116882, RS0098671).

Mit der Kritik an die Strafdrohung nicht bestimmenden Strafzumessungserwägungen des Erstgerichts (langer Tatzeitraum, Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 StGB) zeigt die Sanktionsrüge (Z 11) keine offenbar unrichtige Beurteilung einer für die Strafbemessung maßgebenden entscheidenden Tatsache auf, sondern erschöpft sich in einem Berufungsvorbringen (RIS Justiz RS0099911, RS0108846, RS0108868).

Der Beschwerdeauffassung zuwider verstößt auch die erschwerende Annahme „gewinnsüchtigen Agierens“ (US 18) bei Verurteilung wegen § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG nicht gegen das Doppelverwertungsverbot, weil ein ausschließlich auf Gewinnsucht beruhendes Motiv die Strafdrohung nicht bestimmt, besteht doch gewerbsmäßiges Handeln nur in der Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen ( Ratz , WK StPO, § 281 Rz 711).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufungen und der Beschwerden folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.