3Ob173/16m – OGH Entscheidung

In der Folge einigten sich die Beteiligten auf die Abwicklung über eine Treuhandvereinbarung und – um die Frist für die Demissionierung bis 31. März 2014 einhalten zu können – auch darauf, dass nicht die Eintragung der Demissionierung, sondern lediglich die Voraussetzung der Demissionierung innerhalb der Frist gegeben sein müsse. Am 20. März/24. März 2014 schlossen der Dritte und der Widerbeklagte als Treugeber sowie der Widerkläger als Treuhänder unter anderem folgende Treuhandvereinbarung:

„ 1.3. [Der Dritte] hat sich bereiterklärt, gegen Zahlung eines Pauschalbetrages von EUR 500.000,00 als Abgeltung für seine Tätigkeit als Organmitglied der [...] und eines weiteren Höchstbetrages von EUR 250.000,00 als Ersatz für belegmäßig nachgewiesen entstandene Kosten der [… GmbH] und des [Widerklägers] seine Organfunktion in der […] mit sofortiger Wirkung zurückzulegen. Die vereinbarten Zahlungen sollen zur beiderseitigen Absicherung treuhändig abgewickelt werden. “

In den Punkten 4.3. und 4.4. war vorgesehen, dass der Treuhänder unverzüglich nach eintragungsfähiger Demissionierung des Dritten als Stiftungsrat einer Stiftung die Treugeber davon unter Beischluss der jeweiligen Urkunden schriftlich informieren sollte, dem Widerbeklagten die „Belege“ für Kosten der GmbH (in der der Dritte Organstellung gehabt hatte) und des Widerklägers zur Verfügung stellen sollte und nach Eingangsbestätigung den Treuhandbetrag an den Dritten an ein von diesem bekanntzugebendes Konto überweisen sollte. Weiters war vereinbart, dass der Treuhänder dann, wenn die Auszahlungsvoraussetzungen nicht fristgerecht und vollständig geschaffen sein sollten, den gesamten Treuhanderlag zuzüglich der angereiften Zinsen abzüglich KESt und Kontoführungsspesen an den Widerbeklagten zurückzuüberweisen hatte.

Nach einvernehmlicher Überweisung aus dem Treuhanderlag von 500.000 EUR an den Dritten und von 26.721,92 EUR an den Widerkläger bestand Uneinigkeit zwischen dem Dritten (vertreten durch den Widerkläger) und dem Widerbeklagten darüber, ob der Dritte ausreichende Belege für die Auszahlung des restlichen Treuhanderlags vorgelegt habe. In der Korrespondenz verlangte der Widerbeklagte vom Widerkläger mehrfach die Rückerstattung des restlichen Treuhanderlags, dennoch überwies der Widerkläger am 9. Juli 2014 aufgrund einer diesbezüglichen Vereinbarung mit dem Dritten 33.228,04 EUR an sich selbst und 189.967,80 EUR an die GmbH. Die Bank verrechnete 32,34 EUR an Spesen. Das Treuhandkonto wurde aufgelöst.

Das Berufungsgericht ging rechtlich davon aus, dass die vom Widerkläger vorgenommenen Auszahlungen aus dem Treuhanderlag an den Dritten und an sich selbst grob fahrlässig gewesen seien, weil die Auszahlungen nicht schon bei Vorlage diverser Rechnungen, sondern erst bei Nachweis ihrer Zahlung erfolgen hätten dürfen. Der Widerbeklagte sei nach Fälligstellung der Belegvorlage und Fristsetzung mangels eines ordnungsgemäßen Zahlungsnachweises implizit von der Treuhandvereinbarung zurückgetreten. Es sei von einem Anspruch des Widerbeklagten auf Rückzahlung des Treuhanderlags durch den Widerkläger auszugehen, den dieser aufgrund der treuwidrigen Auszahlung nicht erfüllen könne. Die Verminderung des Treuhanderlags infolge treuwidrigen Verhaltens des Widerklägers begründe einen Schadenersatzanspruch des Widerbeklagten als Treugeber. Der Widerkläger sei daher aus dem Titel des Schadenersatzes verpflichtet, dem Widerbeklagten zusammen 223.228,08 EUR zu zahlen. Dem Dritten bzw der GmbH stehe keine offene Forderung zu, die an den Widerkläger hätte abgetreten werden können. Materiell rechtliche Aufrechnungsvoraussetzung sei nach § 1439 ABGB die Richtigkeit (also die Unbedingtheit) sowie die Fälligkeit der Gegenforderung, wovon bei der vom Widerkläger behaupteten Forderung keine Rede sein könne.

Der Oberste Gerichtshof wies zu 9 Ob 30/16a die vom Widerkläger erhobene Revision mit Beschluss vom 24. Juni 2016, den Parteien jeweils zugestellt am 13. Juli 2016, zurück. (Auch) Zur Verneinung der Gegenforderung des Beklagten liege keine aufzugreifende Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts vor. Die Vorinstanzen seien zutreffend davon ausgegangen, dass aktuell keine offene Forderung des Dritten ersichtlich sei, die er an den Widerkläger abgetreten haben könnte, zumal auch der vertragliche Anspruch auf Auszahlung des restlichen Treuhanderlags an den Dritten den Eintritt der Treuhandbedingungen vorausgesetzt hätte.

Mit der vorliegenden Widerklage begehrt der Widerkläger vom Widerbeklagten die Zahlung von 224.700 EUR, stellt die Entstehungsgeschichte zur Treuhandvereinbarung und deren Inhalt dar wie auch der Widerbeklagte im Vorprozess, behauptet jedoch, diese sei von allen Beteiligten dahin verstanden worden, dass die 250.000 EUR nur nach Maßgabe der vorzulegenden Belege auszuzahlen seien, ohne dass es dabei auf den Termin 31. März 2014 ankomme. Nach erfolgter Belegvorlage für die Baukosten in Höhe zumindest des restlichen Treuhanderlags, also mit der Erfüllung aller im Februar 2014 vereinbarten Voraussetzungen, habe der Widerbeklagte die Bezahlung des Restbetrags von 224.700 EUR geschuldet. Der Widerkläger habe deshalb den restlichen Treuhanderlag an den Dritten als Liquidator der GmbH am 9. Juli 2014 rechtmäßig ausbezahlt. Sollte der im Vorprozess vertretene Standpunkt des Widerbeklagten, die Auszahlung von 224.700 EUR sei vereinbarungswidrig erfolgt, zutreffen, habe der Widerkläger eine materiell fremde Schuld, nämlich jene des Widerbeklagten gegenüber der GmbH bzw des Dritten als deren Liquidator beglichen. Es sei diesfalls deren aus der Vereinbarung vom Februar 2014 zustehender Anspruch auf Bezahlung von 224.700 EUR auf den Widerkläger im Wege der Legalzession analog § 1358 ABGB übergegangen. Für den Fall, dass eine Legalzession nicht erfolgt sei, sei die Forderung zum Inkasso abgetreten worden.

Der Widerbeklagte bestritt und erhob die Einrede der Streitanhängigkeit, weil der Widerkläger aus dem vom Widerbeklagten im Vorprozess behaupteten rechtserzeugenden Sachverhalt die gegenteilige Rechtsfolge, nämlich eine Zahlungsverpflichtung des Widerbeklagten ableite.

Das Erstgericht verwarf die Einrede der Streitanhängigkeit und wies das Klagebegehren ab. Es sei Parteienidentität – wenngleich mit Rollenumkehrung – gegeben, der Streitgegenstand der Widerklage sei jedoch mit jenem im Vorprozess nicht ident. Die im Vorprozess zu klärende Frage der treuwidrigen Weiterleitung des Treuhanderlags stelle im Rahmen der Widerklage zwar eine Vorfrage dar, das Klagebegehren sei aber vollständig verschieden von jenem im Vorprozess und bilde auch nicht deren begriffliches Gegenteil. Vielmehr mache der Kläger einen behaupteten Anspruch des Dritten/der GmbH auf Bezahlung von Baukosten, der auf ihn übergegangen sei, geltend. Der Einwand der Streitanhängigkeit sei daher zu verwerfen. Weiters verneinte das Erstgericht das Vorliegen einer unzulässigen Eventualklage und sah die Klage als unschlüssig an. Schließlich meinte es, selbst wenn die Auszahlung des restlichen Treuhanderlags treuwidrig gewesen sein sollte, komme weder eine analoge Anwendung des § 1358 ABGB in Betracht noch bestehe eine offene Forderung des Dritten/der GmbH, die an den Widerkläger abgetreten werden könnte.

Die Verwerfung der Einrede der Streitanhängigkeit bekämpfte der Widerbeklagte mit Rekurs. Der Widerkläger erhob gegen die Klageabweisung Berufung.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs Folge, hob das Urteil des Erstgerichts sowie das diesem vorangegangene Verfahren ab Klagezustellung als nichtig auf und wies die Klage zurück. Der Widerkläger wurde mit seiner Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.

Nach der Rechtsprechung werde Identität des Streitgegenstandes auch dann angenommen, wenn die Begehren nicht gleich sind, sondern das begriffliche Gegenteil zueinander bilden. Hier sei in beiden Verfahren zu prüfen, ob die Auszahlung treuwidrig erfolgte. Der vorliegenden Klage stehe daher als genaues begriffliches Gegenteil der Klage im Vorverfahren das Prozesshindernis der Streitanhängigkeit entgegen.

Dagegen richtet sich ein „ Rekurs “ des Widerklägers mit dem Antrag, der Oberste Gerichtshof möge „als Rekursgericht iSd § 519 Abs 1 Z 1 ZPO“ den angefochtenen Beschluss des Rekursgerichts ersatzlos beheben und diesem die Entscheidung über die vom Widerkläger erhobene Berufung auftragen. Der Widerkläger macht im Wesentlichen geltend, Gegenstand des Widerklageverfahrens sei nicht ein auf den Widerkläger übergegangener Anspruch aus der Treuhandvereinbarung, sondern ein Anspruch aus dem im Februar 2014 abgeschlossenen Grundgeschäft, das ein von der Treuhand zu unterscheidendes Rechtsverhältnis darstelle. Wie sich aus dem im Vorprozess ergangenen Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 24. Juni 2016 9 Ob 30/16a ableiten lasse, habe der Dritte bzw die GmbH mangels Vorliegens der Auszahlungsvoraussetzungen keinen Auszahlungsanspruch aus der Treuhandvereinbarung gehabt; der Oberste Gerichtshof habe in diesem Beschluss auch implizit eine Tilgungswirkung der vom Widerkläger treuwidrig vorgenommenen Auszahlung auf das Grundverhältnis verneint. Das Rekursgericht habe übersehen, dass der Widerkläger den auf ihn übergegangenen materiellen Zahlungsanspruch aus dem Grundverhältnis geltend mache und in unzulässiger Weise eine Sachentscheidung vorweggenommen. Mangels Vorliegens desselben Rechtsverhältnisses in beiden Verfahren liege das Prozesshindernis der Streitanhängigkeit nicht vor. Abgesehen davon könne eine präjudizielle Vorfrage (hier nach der Treuwidrigkeit der Auszahlung) keine Identität der Ansprüche begründen. Auch der Umstand, dass der aus dem Grundverhältnis abgeleitete Anspruch bereits im Vorprozess als Gegenforderung geltend gemacht worden sei, begründe keine Streitanhängigkeit.

Der Widerbeklagte erstattete (unaufgefordert) eine „ Rekursbeantwortung “, in der er ua mit Hinweis auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 9 Ob 30/16a die Einrede der entschiedenen Rechtssache erhob.

Der Beschluss, mit dem ein als Rekursgericht angerufenes Gericht zweiter Instanz aus Anlass des Rechtsmittels erstmals einen Nichtigkeitsgrund aufgreift und das erstgerichtliche Verfahren unter Zurückweisung der Klage für nichtig erklärt, ist analog § 519 Abs 1 Z 1 ZPO mit Vollrekurs – also ohne die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 528 Abs 2 ZPO – anfechtbar. War das behauptete Prozesshindernis hingegen bereits Gegenstand erster Instanz und der erstgerichtlichen Entscheidung, so unterliegt ein Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof den Beschränkungen des § 528 Abs 2 ZPO (3 Ob 165/15h mwN; RIS Justiz RS0043774; RS0116348). Letzteres ist hier der Fall, hat doch schon das Erstgericht über die Einrede der Streitanhängigkeit als „Vorläuferin der Einmaligkeitswirkung“ (RIS Justiz RS0109015) entschieden. Beim vorliegenden Rechtsmittel des Widerklägers handelt es sich daher – entgegen seiner Bezeichnung – um einen Revisionsrekurs, sodass es eines Zulassungsausspruchs des Rekursgerichts nach § 500 Abs 2 Z 3 iVm § 526 Abs 3 ZPO bedurft hätte. Da der Entscheidungsgegenstand allerdings nicht im Zwischenbereich des § 528 Abs 2 Z 1a ZPO liegt und auch die sonstigen Unzulässigkeitstatbestände des § 528 Abs 2 ZPO nicht gegeben sind, ist der Revisionsrekurs jedenfalls (entweder als ordentlicher oder als außerordentlicher) statthaft; der Beklagte hat zudem bereits eine (richtig) Revisionsrekursbeantwortung erstattet. Daher wäre es ein unnötiger Formalismus, dem Rekursgericht den Akt zum Nachtrag eines Zulässigkeitsausspruchs nach § 528 Abs 1 ZPO, an den der Oberste Gerichtshof ohnehin nicht gebunden wäre, zurückzustellen (RIS Justiz RS0042438 [T11]).

4. Der Widerkläger machte im Vorprozess einen aus dem Grund verhältnis, also der Vereinbarung zwischen den Streitteilen vom Februar 2014 über die Zahlungen des Widerbeklagten im Fall der Demissionierung des Dritten, abgeleiteten, von seiner treuwidrigen Auszahlung aus dem Treuhanderlag unberührt gebliebenen Anspruch über 224.700 EUR als Gegenforderung geltend, der ihm zum Inkasso abgetreten worden sei. Das gesteht der Widerkläger nicht nur in seinem Revisionsrekurs zu, sondern ergibt sich ebenso aus einem Vorbringen zur Gegenforderung (arg: „gemäß Punkt 1.3. der Treuhandvereinbarung gegen den [Widerbeklagten] zustehende Forderung“). Denn der erwähnte Punkt der Treuhandvereinbarung wiederholt die im Februar 2014 im Korrespondenzweg erzielte Einigung der Streitteile nur. Zu diesem Tatsachensubstrat liegen auch (positive) Feststellungen vor, und zwar sowohl zum Zustandekommen der Vereinbarung als auch zur Auszahlung durch den Widerkläger.

Auch in der Widerklage beruft sich der Widerkläger auf denselben Anspruch und seine Auszahlung; er begründet seine Aktivlegitimation aber primär mit einem Forderungsübergang nach § 1358 ABGB (analog) und nur hilfsweise mit einer Inkassozession.

Der Widerkläger macht also in beiden Verfahren eine idente (fremde) Forderung und seine Auszahlung geltend. Ein Unterschied besteht nur in der Begründung seiner Aktivlegitimation, die er im Vorverfahren aus der weiteren Tatsachenbehauptung einer Forderungsabtretung ableitete; in der vorliegenden Widerklage hingegen primär bloß auf rechtliche Erwägungen zu den Rechtsfolgen seiner Auszahlung, in eventu jedoch ebenfalls auf eine Zession stützt. Das ändert aber nichts daran, dass die rechtlich relevanten Tatsachenbehauptungen im Folgeprozess im Kern dem festgestellten rechtserzeugenden Sachverhalt des rechtskräftig entschiedenen Vorprozesses entsprechen. Die Entscheidung im Vorprozess über die eingewendete Gegenforderung entfaltet somit Einmaligkeitswirkung für den mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch.

5. Im Vorprozess wurde die Klageforderung als mit 223.228,08 EUR zu Recht und die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend beurteilt, weshalb der Widerkläger zur Zahlung von 223.228,08 EUR sA verpflichtet und das Mehrbegehren von 1.471,92 EUR sA abgewiesen wurde.

Die Begründung für die Verneinung der Berechtigung der compensando eingewendeten Gegenforderung lag – wie dem Zurückweisungsbeschluss des Obersten Gerichtshofs 9 Ob 30/16a zu entnehmen ist – darin, dass auch der im Grundgeschäft vereinbarte Anspruch des Dritten/der GmbH mangels Eintritts der vereinbarten Treuhandbedingungen noch nicht fällig geworden sei. Im Vorprozess wurde somit über die nunmehr selbständig eingeklagte Gegenforderung bereits rechtskräftig (abweisend) abgesprochen, sodass der neuerlichen klageweisen Geltendmachung die Rechtskraft entgegensteht. Angesichts der dargestellten Begründung kommt der Frage, ob der Widerkläger zur Geltendmachung der fremden, ohnehin verneinten Forderung überhaupt legitimiert wäre, keine Bedeutung zu.

6. Auch die Verneinung des Bestands einer Gegenforderung wird nur bis zur Höhe der Klageforderung der Rechtskraft teilhaft (4 Ob 87/07h = SZ 2007/177). In diesem Umfang begründet die Entscheidung über den Bestand oder Nichtbestand einer vom Beklagten zur Kompensation geltend gemachten Gegenforderung in einem Folgeprozess die Rechtskrafteinrede (2 Ob 101/12k mwN; RIS Justiz RS0041281). Von der Rechtskraft umfasst ist daher nur die Entscheidung über den Nichtbestand der Gegenforderung der Beklagten im genannten Ausmaß, hier also bis zur Höhe der im Vorprozess als zu Recht bestehend angenommenen Klageforderung von 223.228,08 EUR.

Eine darüber hinausgehende bindende Wirkung entfaltet die Entscheidung des Vorprozesses über die Gegenforderung nicht. Die restliche Gegenforderung (hier von 1.471,92 EUR) kann somit selbständig eingeklagt oder in einem Folgeprozess neuerlich prozessual eingewendet werden (RIS Justiz RS0041026 [T7]).

Dies ist der Begründung des Rekursgerichts, das den Eintritt der Rechtskraft im Vorprozess allerdings noch gar nicht berücksichtigen konnte, zu erwidern.

7. Im Ergebnis erweist sich die Rekursentscheidung aber als zutreffend, soweit das erstinstanzliche Verfahren über die Widerklage im Umfang von 223.228,08 EUR sA als nichtig aufgehoben und die Klage insoweit zurückgewiesen wurde. Sie ist insoweit wegen des Vorliegens des Prozesshindernisses der entschiedenen Rechtssache zu bestätigen.

Im Übrigen, also hinsichtlich der restlichen 1.471,92 EUR sA ist dem Revisionsrekurs teilweise Folge zu geben, weil der selbständigen Einklagung dieses Teilbetrags weder das Prozesshindernis der Streitanhängigkeit noch jenes der entschiedenen Rechtssache entgegensteht. Die Rekursentscheidung ist in diesem Umfang im Sinne der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses abzuändern. Das Gericht zweiter Instanz wird die ihm vorbehaltene Entscheidung über die Berufung des Widerklägers zu treffen haben.

8. Die – erfolgsabhängige – Kostenentscheidung gründet sich auf § 43 Abs 2 und § 50 Abs 1 ZPO. Der Widerkläger ist im Zwischenstreit über das Vorliegen eines Prozesshindernisses, der mit der vorliegenden Entscheidung vollständig erledigt wurde, nur zu etwa 0,7 % durchgedrungen. Er hat dem Widerbeklagten somit in allen drei Instanzen vollen Kostenersatz zu leisten, soweit die verzeichneten Leistungen nur den Zwischenstreit betreffen und nicht in der Sachentscheidung über das restliche Klagebegehren verwertet werden können. In erster Instanz ist dem Zwischenstreit nur der Schriftsatz des Widerbeklagten vom 22. September 2015, ON 5, zuzuordnen; in zweiter und dritter Instanz hingegen der Rekurs und die Revisionsrekursbeantwortung.