Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Oktober 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Beran als Schriftführer in der Strafsache gegen Arnold K***** wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Schöffengericht vom 31. Mai 2016, GZ 23 Hv 15/16p-37, sowie seine Beschwerde gegen den zugleich gefassten Beschluss auf Widerruf einer bedingten Strafnachsicht nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Aus ihrem Anlass wird das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch über die Konfiskation aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Feldkirch verwiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Arnold K***** – soweit vorliegend von Bedeutung – des Verbrechens des schweren Raubes nach (richtig) §§ 15, 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.
Danach hat er am 15. März 2016 in H***** Gewahrsamsträgern der Trafik U***** dadurch, dass er der Eigentümerin der Trafik, Ursula U***** und deren Mitarbeiterin Isabella R***** ein Brotmesser mit einer Klingenlänge von 21 cm entgegenhielt und sie aufforderte, ihm „das ganze Geld“ zu geben, somit durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben unter Verwendung einer Waffe, fremde bewegliche Sachen, nämlich Bargeld, mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz abzunötigen versucht.
Die dagegen aus den Gründen der Z 5 und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht im Recht.
Der Beschwerdeführer bekämpft die Annahme des Erstgerichts, er habe die Ausführung des Raubes nicht freiwillig aufgegeben.
Dem Einwand der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) zuwider war das Erstgericht – schon mit Blick auf das Gebot zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) – nicht verhalten, sich im Urteil mit dem vollständigen Inhalt sämtlicher Aussagen des Beschwerdeführers (vor Kriminalpolizei und Gericht) auseinanderzusetzen (RIS Justiz RS0106642). Im Übrigen hat es die Feststellungen zu fehlender Freiwilligkeit (US 5) auf eine ohnehin ausführliche Erörterung der insoweit als unglaubwürdig verworfenen Verantwortung des Beschwerdeführers (vgl RIS Justiz RS0098642) sowie der Angaben mehrerer Zeugen gestützt.
Die Rechtsrüge (Z 9 lit b) fordert weitere Feststellungen zu den Gründen für die Aufgabe der Tatausführung, übergeht dabei aber prozessordnungswidrig (RIS Justiz RS0099730) die genau dazu getroffenen Konstatierungen (US 5 iVm US 7 f, 10 und 14), der Beschwerdeführer habe wegen des Eintreffens eines weiteren Kunden in der Trafik die Verwirklichungschance als aussichtslos beurteilt (vgl zu den Anforderungen an Freiwilligkeit eines Rücktritts vom Versuch RIS Justiz RS0090012, RS0089874). Im Ergebnis bekämpft die Nichtigkeitsbeschwerde bloß die dazu ausführlich dargelegten Erwägungen der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
Aus ihrem Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof von einem das Konfiskationserkenntnis betreffenden Rechtsfehler (Z 11 erster Fall), der – da der Angeklagte diesen Ausspruch (auch) mit Berufung nicht bekämpft (RIS-Justiz RS0130617) – von Amts wegen wahrzunehmen war (§§ 285e, 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO). Konfiskation setzt unter anderem voraus, dass der zur Begehung der vorsätzlichen Straftat verwendete Gegenstand zur Zeit der Entscheidung erster Instanz im Eigentum des Täters steht. Dazu trifft das Erstgericht keine Feststellungen, hält vielmehr bloß fest, Arnold K***** habe das konfiszierte Brotmesser „aus der Küche seiner Mutter“ genommen (US 4 und 8).
Dieser Teil des Sanktionsausspruchs war daher aufzuheben und dem Erstgericht insofern neuerliche Verhandlung und Entscheidung aufzutragen.
Zunächst wird das Oberlandesgericht über die Berufung und die Beschwerde zu entscheiden haben (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).
Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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