Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Oktober 2016 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden, die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oberressl in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Krenn, LL.M. (WU), als Schriftführerin in der Strafsache gegen Manuel H***** wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 20. Oktober 2015, GZ 114 Hv 22/15p 115, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Manuel H***** jeweils eines Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB (A) und der Bestechlichkeit nach § 304 Abs 1, Abs 2 erster Fall StGB (B) schuldig erkannt.
Danach hat er von 2010 bis Anfang Juni 2012 in Wien als für die Ausstellung von Ausnahmebewilligungen gemäß § 45 Abs 4 iVm § 43 Abs 2a Z 1 StVO („Parkpickerl“) zuständiger Vertragsbediensteter der Stadt Wien,
(A) somit als (im strafrechtlichen Sinn) Beamter, mit dem Vorsatz, dadurch die Gemeinde Wien an ihrem Recht auf Einhebung der Parkometerabgabe zu schädigen, seine Befugnis, im Namen der Gemeinde als deren Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht, indem er unter Verwendung von Original-Stanzmaschinen und Original-Parkkleber-Rohlingen „gegen Bezahlung eines nicht den standardmäßigen Tarifen entsprechenden, geringeren Betrages“ Parkkleber ausstellte und „die solcherart eingehobenen Beträge nicht an die Gemeindekasse abführte, sondern für private Zwecke verwendete“, und zwar
(I) in 179 – im Spruch des Ersturteils näher bezeichneten – Fällen ohne entsprechenden förmlichen Antrag und ohne Prüfung der materiellen Voraussetzungen, wodurch der Gemeinde Wien ein Schaden von 20.979,41 Euro entstand;
(II) in 167 – im Spruch des Ersturteils näher bezeichneten – Fällen nach Anlegung eines Vorgangs im „elektronischen Aktensystem“ (vgl US 18), wodurch der Gemeinde Wien ein Schaden von 13.401,55 Euro entstand;
(B) somit als Amtsträger, für die pflichtwidrige Vornahme von Amtsgeschäften einen Vorteil für sich oder einen Dritten angenommen, „wobei er die Tat auf einen nicht mehr genau feststellbaren, Euro 3.000,-- bei weitem übersteigenden Vorteil in Höhe von ca. Euro 24.000,-- beging“, indem er von den Abnehmern der jeweiligen Parkkleber
(I) für die vom Schuldspruch A I erfassten Taten jeweils 50 Euro im Fall einjähriger und 100 Euro im Fall zweijähriger Gültigkeitsdauer des betreffenden Parkklebers „kassierte“;
(II) für die vom Schuldspruch A II erfassten Taten „nicht mehr genau feststellbare Beträge kassierte“.
Gegen die Nichtannahme der Qualifikation nach § 302 Abs 2 zweiter Satz StGB (im Schuldspruch A) richtet sich die zum Nachteil des Angeklagten erhobene, auf „§ 281 Abs 1 Z 10 StPO (§ 281 Abs 1 Z 5 zweiter Fall StPO)“ gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft.
Das Erstgericht differenzierte bei der Schadensberechnung in den vom Schuldspruch A erfassten Fällen zwischen solchen, in denen der Empfänger des jeweiligen Parkklebers – bei Einhaltung des dafür vorgesehenen Verfahrens – Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach § 45 Abs 4 StVO gehabt hätte und solchen, in denen dies nicht der Fall war. Einen Vermögensschaden erblickte es in den zuerst genannten Fällen im Entgang an Gebühren und Abgaben, die für die Ausstellung des betreffenden Parkklebers zu entrichten gewesen wären, in den zuletzt genannten (bloß) in den mit jeweils „1 Euro“ bewerteten Gestehungskosten des Parkklebers.
Die Beschwerdeführerin dagegen erblickt tatbestandsrelevante Vermögensschäden in all diesen Fällen (unterschiedslos) in der „Höhe jener Parkabgaben“, die (ohne Verwendung des rechtswidrig erlangten Parkklebers) „jeweils konkret angefallen wären“, und macht Feststellungsmängel (Z 10) dazu geltend, ob und wie lange einzelne Fahrzeuge, auf denen ein solcher (durch eine vom Schuldspruch erfasste Tat erlangter) Parkkleber angebracht war, tatsächlich in der betreffenden Kurzparkzone geparkt waren.
Das Rechtsmittel versäumt es aber, die behauptete rechtliche Konsequenz – die der in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung 17 Os 9/15z keineswegs zu entnehmen ist (vgl RIS-Justiz RS0118429 [T7]) – methodengerecht aus dem Gesetz abzuleiten. Schon deshalb gelangt der geltend gemachte materielle Nichtigkeitsgrund nicht zu prozessförmiger Darstellung (RIS Justiz RS0116565).
Das weitere Beschwerdevorbringen (nominell Z 5 zweiter Fall) vermisst eine „Feststellung und eine entsprechende Beweiswürdigung“ dazu, ob jene Personen, die „einen Rechtsanspruch auf ein Parkpickerl gehabt hätten“, im Hinblick darauf, „dass die illegal erlangten Parkpickerl im Durchschnitt nur die Hälfte des Preises eines regulären Parkpickerls kosteten“, „auch auf legalem Weg ein Parkpickerl gekauft hätten“. Der Sache nach wird damit – konträr zur sonstigen Anfechtungsrichtung – zugunsten des Angeklagten die (rechtliche) Annahme eines durch die Taten herbeigeführten (50.000 Euro nicht übersteigenden Vermögens )Schadens bekämpft und insoweit ein Rechtsfehler mangels Feststellungen behauptet.
Daran wird (schon) nicht deutlich, weshalb solche Feststellungen zur rechtsrichtigen Beurteilung erforderlich sein sollten.
Zur Klarstellung sei hinzugefügt:
1. Als (im Sinn des § 302 Abs 2 zweiter Satz StGB) tatbestandsmäßige Vermögensschäden sind nur solche anzusehen, die unmittelbar durch den Befugnisfehlgebrauch (§ 302 Abs 1 StGB) entstanden sind (arg: „durch die Tat“; vgl RIS-Justiz RS0130418, RS0094410). Dies trifft hier auf gerade durch die missbräuchliche Ausgabe von Parkklebern bewirkten, nicht aber – entgegen der Beschwerdesicht – auf (erst) infolge späterer (rechtswidriger Inanspruchnahme von Parkflächen unter) Verwendung des durch die Tat erlangten Parkklebers hervorgerufenen Abgabenausfall zu.
Nichts anderes ergibt sich übrigens aus den zu 17 Os 24/14d, 17 Os 46/14i und 17 Os 9/15z ergangenen Entscheidungen, die auf letzteren Aspekt (nur) im Zusammenhang mit der Prüfung von Zulässigkeit eines diversionellen Vorgehens abstellen. Für das Ausmaß der – dafür maßgeblichen – „Schädigung“ im Sinn des § 198 Abs 3 StPO sind nämlich gerade nicht bloß tatbestandsrelevante Schäden, sondern auch weitere Tatfolgen in Betracht zu ziehen (vgl 17 Os 52/14x; vgl auch Schroll , WK StPO § 198 Rz 6/5, der unter Berufung auf die Gesetzesmaterialien [2457 BlgNR 24. GP 4] vom Gebot einer „umfassenden Folgenabwägung“ spricht).
2. Die rechtliche Annahme eines (im Sinn des § 302 Abs 2 zweiter Satz StGB) tatbestandsmäßigen Vermögensschadens hängt vorliegend – entgegen der Auffassung des Erstgerichts – weder davon ab, ob der Empfänger des jeweiligen Parkklebers Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach § 45 Abs 4 StVO gehabt hätte, noch – entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin – davon, ob er (gesetzt diesen Fall) eine solche auch rite beantragt haben würde.
Denn tatsächlich haben all diese Personen – wenngleich rechtswidrig – einen Parkkleber erlangt, der die – antragsgebundene – Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach § 45 Abs 4 iVm § 43 Abs 2a Z 1 StVO (jeweils Art I, Art II der für einzelne Wiener Gemeindebezirke jeweils ergangenen Verordnungen des Magistrats der Stadt Wien betreffend Parkraumbewirtschaftung) und die pauschale Entrichtung einer Parkometerabgabe durch deren Inhaber (§§ 2 Abs 1 lit a, 4 Abs 2, 5 Abs 1 und Anlage I Wr PauschalierungsVO; vgl 17 Os 49/14f) bescheinigte. Seine Ausstellung hätte daher jeweils die Entrichtung einer Eingabengebühr (§ 14 Tarifpost 6 Abs 1 Gebührengesetz 1957 in der zur jeweiligen Tatzeit geltenden Fassung), einer Verwaltungsabgabe (Anl 1 Tarif I B III Z 37 Verordnung der Wiener Landesregierung über Verwaltungsabgaben und Kommissionsgebühren in der zur jeweiligen Tatzeit geltenden Fassung) und einer pauschal entrichteten Parkometerabgabe vorausgesetzt, deren Höhe zum einen vom Geltungsbeginn der im betreffenden Gebiet (Gemeindebezirk) verordneten (flächendeckenden) Kurzparkzone, zum anderen von der Geltungsdauer der diesbezüglichen Ausnahmebewilligung abhing (§ 2 Abs 1 lit a, Abs 3 Wr PauschalierungsVO in der zur jeweiligen Tatzeit geltenden Fassung). Unmittelbar durch seine (missbräuchliche) Ausstellung und Ausgabe – wie nach dem Urteilssachverhalt in allen vom Schuldspruch erfassten Fällen (US 18 f) – ohne Entrichtung dieser Abgaben entstand der Gemeinde Wien daher ein effektiver Verlust an Vermögenssubstanz in entsprechender Höhe.
Ob – hiervon ausgehend – die tatrichterlichen Feststellungen die (rechtliche) Annahme eines (vom Vorsatz des Angeklagten erfasst) 50.000 Euro übersteigenden, (im Sinn des § 302 Abs 2 zweiter Satz StGB) tatbestandsmäßigen Vermögensschadens tragen, kann aber vorliegend dahinstehen, weil sich die Beschwerdeführerin nicht deutlich und bestimmt auf diese Berechnungsweise berufen hat und der Oberste Gerichtshof das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes zum Nachteil des Angeklagten nicht aus anderen als den im Rechtsmittel geltend gemachten Gründen bejahen darf ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 586 und § 290 Rz 1 f).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
Mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO sei bemerkt:
Auf Grundlage des Urteilssachverhalts (US 18 bis 20) liegt dem Angeklagten zu Schuldspruch B eine Vielzahl von Einzeltaten in Bezug auf Vermögensvorteile (von teils 50 Euro, teils 100 Euro, teils nicht festzustellendem Wert) zur Last, deren Wert (bloß) insgesamt 3.000 Euro übersteigt. Die in § 304 Abs 2 StGB normierte Wertqualifikation gestattet aber keine Zusammenrechnung der aus verschiedenen Taten erlangten Vermögensvorteile (RIS Justiz RS0096174). Die Annahme eines Verbrechens nach dem ersten Fall dieser Bestimmung ist daher verfehlt; vielmehr wäre die rechtliche Unterstellung des betreffenden Verhaltens als mehrere Vergehen nach § 304 Abs 1 StGB geboten gewesen. Angesichts der (zutreffend) auf Basis des § 302 Abs 1 StGB (in Anwendung des § 28 StGB) erfolgten Strafrahmenbildung (US 15, 24) sowie des Umstands, dass sich die fehlerhafte Subsumtion (Z 10) auch bei der Strafbemessung nicht zum Nachteil des Angeklagten auswirkte (US 25), sah sich der Oberste Gerichtshof jedoch nicht zu amtswegigem Vorgehen veranlasst.
Die Entscheidung über die Berufung kommt somit dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO), wobei hinsichtlich des aufgezeigten Rechtsfehlers keine (dem Angeklagten zum Nachteil gereichende) Bindung an den Ausspruch des Erstgerichts über das anzuwendende Strafgesetz nach § 295 Abs 1 erster Satz StPO besteht (RIS Justiz RS0118870; Ratz , WK-StPO § 290 Rz 27/1).
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