Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Spenling als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Tarmann Prentner, den Hofrat Dr. Brenn und die Hofrätin Mag. Korn und Hon. Prof. Dr. Dehn als weitere Richter in der Insolvenzsache der Schuldnerin B***** Gesellschaft ***** mbH, *****, Insolvenzverwalter Mag. Michael Wagner, Rechtsanwalt in Neusiedl am See, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Insolvenzverwalters gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 16. August 2016, GZ 28 R 224/16s 114, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Eisenstadt vom 13. Juni 2016, GZ 49 S 30/15f 98, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der Beschluss des Rekursgerichts wird dahin abgeändert, dass er insgesamt lautet:
„ Einstweilige Vorkehrung
Dem Geschäftsführer der Schuldnerin, Dr. A***** S*****, wird untersagt, als Geschäftsführer oder sonstiger Vertreter der Schuldnerin
bei Beschlüssen der Gesellschafter der B***** Podjetje ***** d.o.o. mit Sitz in Slowenien, Firmenregister-Nummer *****, in jedweder Form das Stimmrecht für die Schuldnerin auszuüben, soweit die Stimmrechtsausübung den massezugehörigen Gesellschaftsanteil oder das massezugehörige Vermögen berührt;
im Verhältnis zur B***** Podjetje ***** d.o.o. mit Sitz in Slowenien, Firmenregister-Nummer *****, in jedweder Form Rechtsgeschäfte abzuschließen, Rechtshandlungen vorzunehmen oder rechtserhebliche Erklärungen abzugeben;
in jedweder Form Rechtshandlungen und Verfügungen in Bezug auf den Gesellschaftsanteil der Schuldnerin an der B***** Podjetje ***** d.o.o. mit Sitz in Slowenien, Firmenregister-Nummer *****, vorzunehmen;
in jedweder Form faktische Handlungen und Dispositionen über massezugehörige Gegenstände, Finanzmittel oder sonstige Vermögenswerte der Schuldnerin zum Vorteil oder Nutzen der B***** Podjetje ***** d.o.o. mit Sitz in Slowenien, Firmenregister-Nummer *****, vorzunehmen.
Die einstweilige Vorkehrung endet mit Widerruf durch das Insolvenzgericht, sonst aber mit Rechtskraft des Insolvenzaufhebungsbeschlusses . Die Sicherungsmaßnahmen sind gemäß § 254 Abs 6 IO iVm Art 25 Abs 1 Unterabsatz 3 EuInsVO vollstreckbar und mit Beugehaft durchsetzbar.“
Begründung:
Mit Beschluss des Erstgerichts vom 15. 9. 2015 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung eröffnet und Mag. Michael Wagner zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit Beschluss des Erstgerichts vom 27. 4. 2016 wurde der Sanierungsplanantrag gemäß § 141 Abs 1 Z 6 IO rechtskräftig zurückgewiesen und der Insolvenzverwalter angewiesen, die Verwertung des schuldnerischen Vermögens vorzunehmen und die Ansprüche der Schuldnerin zur Sicherung der Insolvenzmasse einbringlich zu machen.
Die Schuldnerin ist Gesellschafterin der in Slowenien registrierten und ansässigen B***** Podjetje ***** d.o.o.. Geschäftsführer der Schuldnerin ist Dr. A***** S*****; er ist auch Geschäftsführer der slowenischen Tochtergesellschaft.
Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin besteht spätestens seit Ablauf Dezember 2013; spätestens mit 15. Februar 2014 war diese erkennbar. Trotz dieser Situation hat der Geschäftsführer der Schuldnerin weiterhin Verpflichtungen der Schuldnerin gegenüber der Tochtergesellschaft begründet und Zahlungen (von Jänner 2014 bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Höhe von 1,5 Mio EUR) aus dem Vermögen der Schuldnerin an die Tochtergesellschaft vorgenommen, während die übrigen Gläubiger keine Zahlungen erhielten. Zudem hat er schuldnerische Immaterialgüterrechte an die Tochtergesellschaft übertragen, weiters mit der Mitgesellschafterin der Tochtergesellschaft einen Beteiligungsvertrag abgeschlossen, der die Verwertbarkeit des schuldnerischen Gesellschaftsanteils massiv beeinträchtigt oder sogar unmöglich macht, sowie die Kreditmittel weitgehend der slowenischen Tochtergesellschaft zugewendet. Sämtliche bisher bekannten Handlungen des Geschäftsführers der Schuldnerin waren für diese nachteilig und hatten die Schädigung der Insolvenzmasse zur Folge. Außerdem versucht der Geschäftsführer der Schuldnerin, die Ausübung des Stimmrechts der Schuldnerin bei der Tochtergesellschaft durch den Insolvenzverwalter auszuhebeln und auch auf diese Weise die Insolvenzmasse weiter zu schädigen. Dazu hat er mitgeteilt, dass er nicht bereit sei, eine Verletzung der Stimmrechte durch den Insolvenzverwalter zu akzeptieren.
Am 9. Juni 2016 stellte der Insolvenzverwalter den Antrag, dem Geschäftsführer der Schuldnerin gemäß § 78 Abs 1 IO die Ausübung des Stimmrechts für die Schuldnerin in Generalversammlungen der slowenischen Tochtergesellschaft zu verbieten, soweit die Stimmrechtsausübung den massezugehörigen Gesellschaftsanteil berührt, insbesondere in Bezug auf die Kenntnisnahme eines Berichts über Maßnahmen zur finanziellen Umstrukturierung der slowenischen Tochtergesellschaft, die Aufhebung des in der Gesellschafterversammlung vom 18. 3. 2016 gefassten Beschlusses Nr 4 und Ersetzung durch einen neuen Beschluss, weiters in Bezug auf die Erhöhung des Stammkapitals der slowenischen Tochtergesellschaft durch neue Geldeinlagen im Rahmen deren finanzieller Umstrukturierung, in Bezug auf Be
Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil zur Zulässigkeit von Sicherungsmaßnahmen nach § 78 Abs 1 IO eine Klarstellung durch den Obersten Gerichtshof geboten erscheint. Der Revisionsrekurs ist auch berechtigt.
1. § 78 IO betrifft Maßnahmen zur Sicherung des Massevermögens durch das Insolvenzgericht ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Dazu ist anerkannt, dass trotz der Verfügungsbeschränkung nach § 3 Abs 1 IO und der dadurch bedingten rechtlichen Entmachtung des Schuldners der Insolvenzmasse und dem schuldnerischen Unternehmen dennoch Gefahr durch Handlungen vor allem des Schuldners, aber auch Dritter droht. Trotz Eröffnung des Insolvenzverfahrens bleibt das Massevermögen für den Schuldner weiterhin zugänglich, sodass nicht ausgeschlossen werden kann, dass Massegegenstände weggeschafft oder massezugehörige Forderungen direkt an den Schuldner bezahlt werden. Mit § 78 Abs 1 IO wird das Insolvenzgericht daher angewiesen, jene Maßnahmen zu treffen, die zur Sicherung der Masse und zur Fortführung eines Unternehmens dienlich sind. Ob bzw welche Sicherungsmaßnahmen nach § 78 Abs 1 IO zu verfügen sind, bleibt dem pflichtgemäßen Ermessen des Insolvenzgerichts überlassen. Die Sicherungsmaßnahmen sollen effektiven Schutz vor schädigenden Verfügungen des Schuldners und vor faktischen Zugriffen auf das Massevermögen durch den Schuldner oder durch Dritte bieten. Dieser Sicherungszweck findet seine Grenze dort, wo die durch das Insolvenzgericht verfügten Gebote und Verbote nicht mehr dem Schutz der Insolvenzmasse vor solchen Zugriffen dienen. Dabei ist anerkannt, dass das Insolvenzgericht Gebote und Verbote auch gegenüber individuell bezeichneten Dritten erlassen kann. In einem solchen Fall hat das Insolvenzgericht die Notwendigkeit der Sicherungsmaßnahmen mit besonderer Vorsicht zu prüfen (vgl dazu Katzmayr in Konecny/Schubert , Insolvenzgesetze § 78 IO Rz 21 bis 25).
2.1 In der Entscheidung 8 Ob 129/04k wurde – wie das Rekursgericht zutreffend ausführt – ausgesprochen, dass sich § 78 KO (IO) schon begrifflich nicht auf Rechtshandlungen eines Schuldners nach Insolvenzeröffnung beziehen könne, weil die Insolvenzmasse betreffende Rechtshandlungen des Schuldners nach diesem Zeitpunkt gemäß § 3 Abs 1 KO (IO) den Insolvenzgläubigern gegenüber unwirksam seien. In Ansehung der Person des Schuldners kämen daher allenfalls Sicherungsmaßnahmen gegen faktische Handlungen (zB die Verbringung von Massevermögen) in Betracht. Dies wurde in der zitierten Entscheidung damit begründet, dass mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens einstweilige Vorkehrungen nach § 73 KO (IO) erlöschen würden, soweit sie nicht als Sicherungsmaßnahmen gemäß § 78 KO (IO) aufrecht erhalten würden. Die Aufrechterhaltung der einstweiligen Vorkehrung als Sicherungsmaßnahme im eröffneten Insolvenzverfahren werde nur dann zu erwägen sein, wenn sie eine nicht schon durch die Wirkungen der Insolvenzeröffnung allein substituierte Anordnung enthalte (RV 3 BlgNR 15.GP 52).
Das Erstgericht untersagte dem Geschäftsführer der Schuldnerin auf Basis des § 78 Abs 1 IO
das Stimmrecht für die Schuldnerin in Generalversammlungen oder bei Gesellschafterbeschlüssen der slowenischen Tochtergesellschaft auszuüben;
Befugnisse und Rechte als Geschäftsführer der Schuldnerin bei der slowenischen Tochtergesellschaft auszuüben oder über solche Rechte zu verfügen, Rechtshandlungen zu setzen, Erklärungen abzugeben und Verpflichtungen einzugehen;
als Geschäftsführer der Schuldnerin sämtliche aus ihrer Gesellschafterstellung bei der slowenischen Tochtergesellschaft zukommenden Befugnisse und Rechte auszuüben oder über solche Rechte und Befugnisse zu verfügen, Rechtshandlungen und tatsächliche Handlungen vorzunehmen, Erklärungen abzugeben und Verpflichtungen einzugehen;
als Geschäftsführer der Schuldnerin Rechte und Befugnisse aus deren Gesellschafterstellung bei der slowenischen Tochtergesellschaft gegenüber Organen, Prokuristen, bevollmächtigten Personen oder Gesellschaftern der Tochtergesellschaft auszuüben oder über solche Rechte und Befugnisse zu verfügen, Rechtshandlungen vorzunehmen, Erklärungen abzugeben und Verpflichtungen einzugehen.
Aufgrund der konkreten Gefährdung der Insolvenzmasse sei die Sicherung des massezugehörigen Gesellschaftsanteils und der Gesellschafterstellung der Schuldnerin bei der slowenischen Tochtergesellschaft nach § 78 IO iVm Art 3 Abs 1 EuInsVO erforderlich, um die Insolvenzmasse vor Zugriffen der Schuldnerin oder Dritter zu schützen.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Geschäftsführers der Schuldnerin Folge und änderte den angefochtenen Beschluss dahin ab, dass der Antrag des Insolvenzverwalters abgewiesen und der angefochtene Beschluss im Übrigen ersatzlos aufgehoben wurde. Nach § 78 Abs 1 IO, der die Zeit nach der Insolvenzeröffnung betreffe, kämen nur solche einstweiligen Vorkehrungen in Betracht, die nicht schon durch die Wirkungen der Insolvenzeröffnung substituierte Anordnungen enthielten. Die vom Erstgericht getroffenen Sicherungsmaßnahmen gingen über den Sicherungszweck nach § 78 IO, nämlich die Sicherung der Insolvenzmasse, hinaus, weil Rechtshandlungen der Schuldnerin oder ihrer Organe gemäß § 3 Abs 1 IO den Insolvenzgläubigern gegenüber unwirksam seien. Das Gleiche gelte für die Ausübung des Stimmrechts der Schuldnerin bei der slowenischen Tochtergesellschaft. Nur einstweilige Vorkehrungen nach § 73 IO, also vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, könnten Rechtshandlungen des Schuldners betreffen. Hinsichtlich faktischer Zugriffshandlungen auf das Vermögen der Schuldnerin lasse sich dem Sachverhalt keine konkrete Gefährdung der Insolvenzmasse durch den Geschäftsführer der Schuldnerin entnehmen. Der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig, weil sich das Rekursgericht vor allem an der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 8 Ob 129/04k orientiert habe.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Insolvenzverwalters, der auf eine Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichts abzielt.
In der Literatur wird daraus abgeleitet, dass gegen den Schuldner nach § 78 Abs 1 IO nur Verbote oder Gebote erlassen werden dürften, die sich gegen faktische Handlungen, nicht aber auch gegen Rechtshandlungen richteten ( Katzmayr in Konecny/Schubert , Insolvenzgesetze § 78 IO Rz 9 und 24).
2.2 Aus dem zuletzt wiedergegebenen Satz aus der zitierten Entscheidung 8 Ob 129/04k folgt, dass die in Rede stehende Aussage nicht als absolutes Dogma, sondern als Grundsatz zu werten ist (arg: „wird nur dann zu erwägen sein“). Vordergründiges Ziel des § 78 Abs 1 IO bleibt die Sicherung des Massevermögens vor schädigenden Zugriffen und Verfügungen vor allem durch den Schuldner. Dabei ist zu bedenken, dass sich an die Insolvenzeröffnung zwar Verfügungsbeschränkungen des Schuldners knüpfen, dadurch aber keine dinglichen Rechte am Insolvenzvermögen, wie etwa ein insolvenzrechtlicher Beschlag oder ein Pfandrecht, begründet werden.
Die Zielrichtung nicht nur des § 73 IO, sondern ebenso des § 78 IO besteht in einem effektiven Schutz des Massevermögens vor unbefugten Zugriffen. Davon ausgehend ist der Schluss gerechtfertigt, dass auf eine Sicherungsmaßnahme nach § 78 Abs 1 IO immer dann verzichtet werden kann, wenn mit den Wirkungen nach § 3 Abs 1 IO ein ausreichender und mit einer Maßnahme nach § 78 Abs 1 IO vergleichbarer Sicherungseffekt erzielt wird. Diese Beurteilung hängt maßgebend von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, wobei im Allgemeinen, also bei gewöhnlichen Verhältnissen, Zurückhaltung geboten erscheint.
2.3 Der Anlassfall ist allerdings durch besondere Umstände geprägt, die die slowenische Tochtergesellschaft der Schuldnerin betreffen. Der Geschäftsführer der Schuldnerin nützt das Verhältnis zur slowenischen Tochtergesellschaft dazu, um Finanzmittel und Vermögen der Schuldnerin an die Tochtergesellschaft zu verschieben und die Verwertbarkeit des Gesellschaftsanteils der Schuldnerin vor allem durch Vereinbarungen mit der Mitgesellschafterin der slowenischen Tochtergesellschaft zu blockieren. Dies erfolgt nicht nur durch rein faktische Handlungen, sondern auch durch den Abschluss von Rechtsgeschäften und die Abgabe von Erklärungen, wobei er sich zu diesem Zweck vor allem der Stellung der Schuldnerin als Gesellschafterin der slowenischen Tochtergesellschaft bedient. Dies gilt etwa für die angekündigte Ausübung der Stimmrechte der Schuldnerin bei der slowenischen Tochtergesellschaft. Ebenso hat der Geschäftsführer der Schuldnerin kollusive Verhandlungen mit der Mitgesellschafterin geführt und einen schädigenden Beteiligungsvertrag mit dieser abgeschlossen.
Das Vorliegen von Schädigungsabsicht bzw Schlechtgläubigkeit kann ein Abweichen vom Grundsatz, wonach in Bezug auf Rechtshandlungen des Schuldners mit den Wirkungen der Insolvenzeröffnung nach § 3 Abs 1 IO im Allgemeinen das Auslangen gefunden werden kann, rechtfertigen (vgl auch 8 Ob 129/04k).
2.4 Im Anlassfall wird das Gefahrenpotenzial für die Insolvenzmasse zudem durch den Auslandsbezug maßgebend erhöht.
Auf der Grundlage von Art 3 Abs 1 EuInsVO wird dem zur Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gericht ab dem Zeitpunkt des Antrags auf Verfahrenseröffnung die Befugnis eingeräumt, Sicherungsmaßnahmen auch über Vermögenswerte anzuordnen, die sich in einem anderen Mitgliedstaat befinden. Derartige Sicherungsmaßnahmen richten sich nach dem Recht des Insolvenzgerichts (lex fori concursus; vgl Katzmayr in Konecny/Schubert , Insolvenzgesetze § 78 IO Rz 46).
Werden nun keine derartigen Sicherungsmaßnahmen getroffen und gelingt es dem Schuldner, massezugehöriges Vermögen ins Ausland zu verbringen oder dort unternehmensrelevante Rechtshandlungen vorzunehmen, sodass im Ausland ansässige Dritte – gegebenenfalls gutgläubig – Rechte an massezugehörigen Vermögenswerten erwerben können, so befindet sich der Insolvenzverwalter in einer Situation, die nicht mehr mit den Wirkungen des § 3 Abs 1 IO beherrscht werden kann. Die Notwendigkeit der Prozessführung im Ausland lässt nicht nur eine erheblich größere Kostenbelastung, sondern zudem auch Schwierigkeiten in der Rechtsdurchsetzung erwarten, zumal schon damit zu rechnen ist, dass die Ermittlung des anzuwendenden Rechts insbesondere für die materiellen Rechtsfolgen von Zuwiderhandlungen gegen die Verfügungsbeschränkungen des § 3 Abs 1 IO auf Schwierigkeiten stößt (vgl Madersbacher in Konecny/Schubert , Insolvenzgesetze Art 4 EuInsVO Rz 34). Im Anlassfall sind aus der Sicht des Insolvenzverwalters im Ausland zu erhebende Klagen zur Anfechtung der Stimmrechtsausübung durch den Geschäftsführer der Schuldnerin bei der slowenischen Tochtergesellschaft oder zur Anfechtung der Rechtshandlungen des Schuldners mit Unsicherheiten behaftet, die keinen ausreichenden, mit einer Sicherungsmaßnahme nach § 78 IO vergleichbaren Sicherungseffekt bieten. Die notwendigen Vorkehrungen zur Sicherung der Insolvenzmasse können in der konkreten Situation somit nicht durch die Wirkungen nach § 3 Abs 1 IO substituiert werden. Daraus folgt, dass im Anlassfall geeignete Sicherungsmaßnahmen nach § 78 IO gerechtfertigt sind. An der konkreten Gefährdung der Insolvenzmasse durch die festgestellten Rechtshandlungen und faktischen Handlungen des Geschäftsführers der Schuldnerin in Ausnützung deren Stellung als Gesellschafterin der slowenischen Tochtergesellschaft bestehen keine Zweifel.
3. Der Sicherung der Insolvenzmasse dient jede Maßnahme, die geeignet ist, schädigende Verfügungen des Schuldners über Massevermögen oder einen Zugriff darauf durch den Schuldner oder durch Dritte zu verhindern. Zu diesem Zweck können Gebote oder Verbote erlassen und dem Schuldner oder Dritten unter anderem aufgetragen werden, bestimmte Handlungen zu unterlassen ( Katzmayr in Konecny/Schubert , Insolvenzgesetze § 78 IO Rz 28 bis 30).
Im Anlassfall sind die vom Geschäftsführer der Schuldnerin zu unterlassenden Handlungen auf die Stimmrechtsausübung bei Gesellschafterbeschlüssen der slowenischen Tochtergesellschaft, weiters auf Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Erklärungen im Verhältnis zur slowenischen Tochtergesellschaft, auf Rechtshandlungen und Verfügungen in Bezug auf den massezugehörigen Gesellschaftsanteil der Schuldnerin an der slowenischen Tochtergesellschaft sowie auf faktische Handlungen und Dispositionen über massezugehöriges Vermögen zum Vorteil oder Nutzen der slowenischen Tochtergesellschaft zu beziehen.
Angemerkt wird, dass Sicherungsmaßnahmen nach § 78 IO keines Antrags bedürfen, sondern auch von Amts wegen zu treffen sind ( Katzmayr in Konecny/Schubert , Insolvenzgesetze § 78 IO Rz 4).
4.1 Insgesamt ergibt sich:
Im Allgemeinen können gegen den Schuldner nach § 78 Abs 1 IO keine Ge oder Verbote erlassen werden, die sich gegen Rechtshandlungen des Schuldners richten. Dies gilt aber nur dann, wenn mit den Wirkungen nach § 3 Abs 1 IO ein ausreichender und mit einer Maßnahme nach § 78 Abs 1 IO vergleichbarer Sicherungseffekt erzielt werden kann. Ist eine drohende Schädigung der Insolvenzmasse aufgrund der konkreten Gegebenheiten allein mit den Wirkungen des § 3 Abs 1 IO nicht mehr ausreichend beherrschbar, so können sich Sicherungsmaßnahmen nach § 78 Abs 1 IO auch auf Rechtshandlungen des Schuldners beziehen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn Zuwiderhandlungen des Schuldners gegen die Verfügungsbeschränkung nach § 3 Abs 1 IO im Ausland konkret zu befürchten sind.
4.2 Ausgehend von diesen Grundsätzen hält die angefochtene Entscheidung des Rekursgerichts der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof nicht stand. In Stattgebung des Rekurses des Insolvenzverwalters war die Entscheidung des Erstgerichts teilweise wiederherzustellen und die zur Vermeidung der Schädigung der Insolvenzmasse erforderlichen und geeigneten Sicherungsmaßnahmen gegenüber dem Geschäftsführer der Schuldnerin zu treffen.
