Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C***** Z*****, vertreten durch Mag. Wolfgang Vinatzer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei o*****, vertreten durch Dr. Peter Zöchbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Schadenersatz und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 35.000 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29. April 2016, GZ 5 R 27/16a 21, mit dem infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 21. Jänner 2016, GZ 30 Cg 11/15t 17 teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie zu lauten haben wie folgt:
1. Das Klagebegehren,
a) die Beklagte sei schuldig, es zu unterlassen, Lichtbilder zeigend die Klägerin (insbesondere deren Akt- oder Halbaktfotos) auszustellen, zu verbreiten oder bereit zu halten, dass sie in Videobeiträgen im Internet abgerufen und wahrgenommen werden können, wenn durch die Gestaltung der Lichtbilder im Beitrag der unrichtige Eindruck entstehen kann, die Klägerin habe sich nackt vor Gräbern fotografieren lassen oder habe jemals Sterbehilfe geleistet oder sie sei für die gewerbsmäßige Vornahme sexueller Handlungen gegen Entgelt zu haben, sowie
b) die Klägerin werde ermächtigt, den dem Unterlassungs und Veröffentlichungsbegehren stattgebenden Teil des Urteils mit Fettdrucküberschrift, Fettdruckumrandung sowie Fett und gesperrt geschriebenen Prozessparteien in Normallettern auf den Internetseiten b*****.at und o*****.at unter der Rubrik „Society“ binnen drei Monaten nach Rechtskraft des Urteils dauernd sichtbar für die Dauer von vier Wochen auf Kosten der Beklagten veröffentlichen zu lassen,
wird abgewiesen.
2. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen 2.500 EUR samt 4 % Zinsen seit 6. 2. 2015 binnen 14 Tagen zu bezahlen.
3. Das Mehrbegehren, die Beklagte sei schuldig, der Klägerin weitere 1.500 EUR samt 4 % Zinsen seit 6. 2. 2015 zu bezahlen, wird abgewiesen.“
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 4.363,52 EUR (darin 726,52 EUR USt und 4,40 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, die mit 3.811,52 EUR (darin 453,92 EUR USt und 1.088 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens sowie die mit 3.323,82 EUR (darin 1.362 EUR Barauslagen und 326,97 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war ORF Moderatorin. Sie absolvierte eine Ausbildung zur ehrenamtlichen Sterbebegleiterin und war im Hospiz R***** für die C***** tätig. Die Klägerin nahm als Model an Fotoshootings teil, unter anderem auch für Akt und Halbaktfotos, für das Magazin „Playboy“. Derzeit bietet die Klägerin einen Fashion Guide Service für Wien Besucher an, der Einkaufsmöglichkeiten, die nach den Interessen der Besucher zusammengestellt werden, vermittelt.
Die Beklagte ist die Medieninhaberin der Websites w*****.at und w*****.at. Im Februar 2015 hielt die Beklagte auf diesen beiden Websites einen Videobeitrag mit dem Titel „ Z***** gibts jetzt für 150 Euro !“ abrufbar, der zwei Halbaktbilder der Klägerin zeigte, die mittels Fotomontage erstellt worden waren und sie vor einem hölzernen Grabkreuz mit dem Bild eines offenbar verstorbenen Mannes bzw vor einem Grab mit Kränzen und einem Kreuz darstellten. Im Videobeitrag wurde folgender Text gesprochen:
„ Neues Monat – neuer Job. Allroundtalent C***** Z***** ist back und präsentiert nach ihrer TV Karriere, einem Nacktshooting und noch einem Nacktshooting und diversen weiteren Jobs nun ein weiteres ' Baby ' von ihr:
F ***** Wien ist nach eigenen Angaben nicht nur ein trendiger Modeblog einer Medienexpertin, sondern auch Plattform, um C***** persönlich kennenzulernen und mit ihr sogar shoppen zu gehen. Ob Luxury Shopping, Secret Shopping oder gar Exclusive Shopping, ab drei Stunden und ein paar 100 EUR ist man dabei und darf die schier unendliche Boutiquelandschaft mit Z***** genießen, Limoservice und Sekt inklusive. Die ehrenamtliche Tätigkeit bei der Sterbehilfe ist somit ad acta gelegt. Z***** besinnt sich auf die wahren Werte – Karriere. 150 EUR die Stunde und schon ist man dabei – ein Konzept, das wohl aufgehen wird – hat sich doch ein vergleichbares Geschäftsmodell ohne Mode ja bereits die letzten Jahrhunderte bewährt. “
Die Klägerin hat der Beklagten die Veröffentlichung dieser Lichtbilder auf den beiden Websites nicht gestattet.
Die Klägerin begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, Lichtbilder der Klägerin, insbesondere deren Akt und Halbaktfotots derart auszustellen, zu verbreiten oder bereitzuhalten, dass sie in Videobeiträgen im Internet abgerufen und wahrgenommen werden können, wenn durch die Gestaltung der Lichtbilder im Beitrag der unrichtige Eindruck entstehen kann, die Klägerin habe sich nackt vor Gräbern fotografieren lassen oder jemals Sterbehilfe geleistet oder sie sei für die gewerbsmäßige Vornahme sexueller Handlungen gegen Entgelt zu haben. Weiters begehrt sie die Ermächtigung zur Veröffentlichung des dem Unterlassungs
Die gegen dieses Urteil erhobene Revision ist aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig, sie ist auch berechtigt.
1.1. Eine Nichtigkeit erblickt die beklagte Partei darin, dass das Berufungsgericht ausführt, die Beklagte hätte den Unterlassungsvergleich nur aus prozesstaktischen Gründen angeboten. Diesbezüglich gehe das Berufungsgericht von Feststellungen aus, die das Erstgericht gar nicht getroffen habe. Es handle sich um eine ergänzende Feststellung, was einen Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz darstelle.
1.2. Dem ist nicht zu folgen.
1.3. Das Berufungsgericht hat vielmehr im Rahmen der rechtlichen Beurteilung die Verhaltensweise der beklagten Partei gewürdigt und daraus rechtliche Schlussfolgerungen gezogen. Dazu war das Berufungsgericht aufgrund der umfassenden rechtlichen Nachprüfung zweifellos berechtigt; eine ergänzende Beweisaufnahme bedurfte es dazu nicht. Der behauptete Nichtigkeitsgrund liegt daher nicht vor.
2. Für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr als Voraussetzung eines Unterlassungsanspruchs nach § 78 UrhG (iVm § 81 UrhG) gelten dieselben Grundsätze wie nach dem UWG (vgl RIS Justiz RS0077965 [T1], RS0077249).
3.1. Nach ständiger Rechtsprechung beseitigt ein – wenngleich vom Kläger abgelehnter – angebotener vollstreckbarer Unterlassungsvergleich zumindest im Regelfall die Wiederholungsgefahr (RIS Justiz RS0079899).
3.2. Ein Vergleichsangebot durch den Beklagten bildet ein Indiz für den Wegfall der Wiederholungsgefahr (4 Ob 374/81; 5 Ob 65/08g). Der durch das Vergleichsangebot indizierte ernstliche Sinneswandel des Beklagten kann im Einzelfall durch den Nachweis besonderer Umstände widerlegt werden ( Kodek/Leupold in Wiebe/Kodek , UWG 2 § 14 Rz 47 mwN).
3.3. Nach ständiger Rechtsprechung macht es in der Regel keinen Unterschied, ob der Beklagte gleichzeitig auch den Rechtsstandpunkt des Klägers als richtig bezeichnet oder aber weiter daran festhält, durch die beanstandete Handlung keinen Gesetzesverstoß begangen zu haben (RIS Justiz RS0079899 [T5, T6, T18, T28], RS0079164). Es kommt lediglich darauf an, ob der Vergleich bedingungslos dem gesamten Unterlassungsanspruch umfassend Rechnung trägt (4 Ob 159/03s = MR 2003, 399 – „ Markenküchen “). Entscheidend ist also, ob der Vergleich dem Kläger all das bringt, was er mit seiner Klage erreichen kann (4 Ob 160/93; RIS Justiz RS0079899 [T19, T33]). Ein nicht gerechtfertigtes Begehren muss der Beklagte im Rahmen des Vergleichsangebots hingegen nicht berücksichtigen (4 Ob 1301/86; RIS Justiz RS0079899 [T11] uva).
3.4. Der angebotene vollstreckbare Unterlassungsvergleich beseitigt die Wiederholungsgefahr auch dann, wenn der Beklagte den Vergleich unter dem Druck des Prozesses und nicht aufgrund besserer Einsicht anbietet (
Die Klägerin biete einen Fashion Guide Service für Wien Besucher an, die sich für führende österreichische Designer und im Trend gelegene Modeateliers der Stadt interessieren. Sie habe namhafte Wiener Hotels als Kooperationspartner gewinnen können. Die Beklagte sei die Medieninhaberin von o*****.at und b*****.at und habe am 6. 2. 2015 auf beiden Medien den oben wiedergegebenen Bericht gebracht. Die Fotomontagen erweckten den Eindruck, dass sich die Klägerin für die Freunde des nekrophilen Genres auf Friedhöfen vor frischen Gräbern entblößt habe fotografieren lassen. Mit dem Titel des Beitrags und dem abschließenden Satz werde der Klägerin unterstellt, dass sie gewerbsmäßig sexuelle Handlungen gegen Entgelt vornehme. Außerdem werde von einer Tätigkeit der Klägerin bei der Sterbehilfe gesprochen, dies werde mit ihrer Darstellung vor frischen Gräbern auch noch unterlegt. Alle diese Unterstellungen seien unwahr. Das Vorgehen habe zu sozialer Anfeindung, Ausgrenzung, Stigmatisierung und Verspottung der Klägerin geführt. Der Anspruch der Klägerin stütze sich auf § 78 und § 81 Abs 1 UrhG. Außerdem fordere die Klägerin Schadenersatz gemäß § 87 Abs 2 UrhG.
Die Beklagte bestritt das Klagebegehren. Die Klägerin führe mehrere Verfahren gegen die Beklagte, nämlich zu 43 ***** des Handelsgerichts Wien eine auf § 1330 ABGB gestützte Klage, wobei das im gegenständlichen Verfahren gestellte Unterlassungsbegehren im dort gestellten Unterlassungsbegehren beinhaltet sei. Zu 111 Hv ***** des Landesgerichts für Strafsachen Wien habe die Klägerin ein medienrechtliches Entschädigungsverfahren gegen die Beklagte angestrengt. Die beanstandeten Äußerungen seien wahr. Die Klägerin sei ehrenamtliche Sterbebegleiterin der C***** gewesen. Sie biete ein Fashion Guide Service an, wofür sie 150 EUR pro Stunde fordere. Genau darüber habe die Beklagte berichtet. Die Nacktfotos seien mit der Zustimmung der Klägerin hergestellt worden, die Beklagte habe diese Nacktfotos mit Zustimmung der Verwertungsberechtigten veröffentlicht. Der Bericht der Beklagten sei zumindest im Kern wahr. Die vorzunehmende Interessenabwägung falle zugunsten der Beklagten aus, die sich auf das Recht der freien Meinungsäußerung berufe. Außerdem sei das Unterlassungsbegehren zu weit gefasst. Die Klägerin habe kein berechtigtes Interesse im Sinne des § 85 UrhG an der geforderten Veröffentlichung des Urteils. Auch der Schadenersatzanspruch werde bestritten.
Nachdem das Erstgericht dem Provisorialantrag der Klägerin im Wesentlichen Folge gegeben hatte und diese Entscheidung vom Oberlandesgericht Wien und vom Obersten Gerichtshof bestätigt worden war, brachte die Beklagte eine Woche vor dem vom Erstgericht ausgeschriebenen Verhandlungstermin vor, dass dem Unterlassungsbegehren der Klägerin im Verfahren 43 ***** des Handelsgerichts Wien rechtskräftig und vollstreckbar Folge gegeben worden sei. Das Unterlassungsbegehren der Klägerin sei vom Unterlassungstitel im Verfahren 43 ***** voll umfasst. Es fehle daher bezüglich des Unterlassungsbegehrens das Rechtsschutzbedürfnis, was zur Abweisung dieses Begehrens führen müsse. Auch das Medienverfahren sei rechtskräftig erledigt worden. Die Beklagte sei zur Zahlung einer Entschädigung gemäß § 6 Abs 1 MedienG an die Klägerin verpflichtet worden. Damit sei die Wiederholungsgefahr weggefallen. Die Beklagte habe das ihr zur Veröffentlichung aufgetragene Urteil frist und formgerecht veröffentlicht und den der Klägerin zugesprochenen Entschädigungsbetrag überwiesen. Laut der Rechtsmittelentscheidung im Strafverfahren habe ihre Veröffentlichung nicht den Eindruck erweckt, dass die Klägerin Sexdienste um 150 EUR pro Stunde anbiete, sodass der Klägerin ein dahingehender Unterlassungsanspruch jedenfalls nicht zustehe. Ungeachtet der bereits weggefallenen Wiederholungsgefahr und des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses biete die Beklagte ohne Präjudiz für die Sach und Rechtslage den Abschluss eines Unterlassungsvergleichs im Sinne des Unterlassungsbegehrens der Klägerin an, dies mit einem „Kostenvorbehalt“ (vgl Obermaier , Kostenseitig: Von Teilvergleich und Kostenfallen, ÖJZ 2015/66). Das Vergleichsangebot hatte folgenden Wortlaut:
„ Die beklagte Partei verpflichtet sich, es ab sofort zu unterlassen, Lichtbilder, zeigend die Klägerin (insbesondere deren Akt oder Halbaktfotos) auszustellen, zu verbreiten oder bereitzuhalten, dass sie in Video Beiträgen im Internet abgerufen und wahrgenommen werden können, wenn durch die Gestaltung der Lichtbilder und durch den Begleittext der unrichtige Eindruck entstehen kann, die Klägerin habe sich nackt vor Gräbern fotografieren lassen und/oder habe jemals Sterbehilfe geleistet und/oder sie sei für die gewerbsmäßige Vornahme sexueller Handlungen gegen Entgelt zu haben. “
Dieses Vergleichsanbot gelte bis 30 Minuten nach dem Beginn der ersten mündlichen Streitverhandlung (am 19. 11. 2015). Damit sei die Vermutung der Wiederholungsgefahr jedenfalls weggefallen; sollte die Klägerin dieses Angebot nicht annehmen, sei die Unterlassungsklage jedenfalls abzuweisen.
Dieses Vergleichsangebot hielt die Beklagte in der Tagsatzung vom 19. 11. 2015 ausdrücklich aufrecht und trug es mündlich vor.
Die Klägerin replizierte, das Angebot eines Unterlassungsvergleichs sei nicht ernst gemeint, weil die Beklagte den Unterlassungsanspruch der Klägerin weiter bestreite. Die Klägerin werde sich mit diesem Angebot erst dann befassen, wenn die Beklagte ihren Unterlassungsanspruch vorbehaltlos anerkenne. Die Befristung des Vergleichsanbots zeige, dass die Beklagte nach wie vor taktiere und dieses Angebot keineswegs vorbehaltlos verstanden haben wolle. Daher bestehe die Wiederholungsgefahr weiter.
In der Tagsatzung vom 19. 11. 2015 erklärte die Klägerin, das Vergleichsangebot nicht anzunehmen, weil dieses das Veröffentlichungsbegehren nicht mitumfasse.
Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren sowie mit einer geringfügigen Einschränkung auch dem Veröffentlichungsbegehren Folge, verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 2.500 EUR und wies das Mehrbegehren ab.
Rechtlich sah das Erstgericht im Verhalten der Beklagten einen Verstoß gegen § 78 UrhG. Das Vergleichsangebot habe die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt, weil dieses Vergleichsangebot weder die Veröffentlichung noch die Kosten umfasst habe.
Über Berufung der beklagten Partei änderte das Berufungsgericht dieses Urteil hinsichtlich der Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung und im Kostenpunkt ab, bestätigte jedoch im Übrigen die Entscheidung des Erstgerichts.
Soweit für das Revisionsverfahren von Belang führte es aus, ein Unterlassungsanspruch nach § 78 UrhG setze Wiederholungsgefahr voraus. Zwar sei bei Angebot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs in der Regel zu vermuten, dass die Wiederholungsgefahr wegfalle; im Einzelfall könnten aber die Umstände dagegen sprechen, sodass weiter Wiederholungsgefahr anzunehmen sei. Die Beklagte habe ausdrücklich erklärt, dass ihr Vergleichsangebot nur bis 30 Minuten nach Beginn der ersten mündlichen Streitverhandlung, somit ungefähr eine Woche lang, gelte. Wäre die Beklagte tatsächlich fest entschlossen, Rechte der Klägerin, die hier geltend gemacht werden, nicht mehr zu verletzen, gebe es keinen Grund für eine derartige Befristung. Dazu komme, das die Beklagte den Widerruf wieder mit einem Foto, das die Klägerin hinter einer brennenden Kerze zeige, illustriert habe. Damit werde im Zusammenhang mit dem Widerruf gerade jene Assoziation suggeriert, die die Beklagte nicht mehr verbreiten dürfe. Es müsse daher angenommen werden, dass die Beklagte den Unterlassungsvergleich nur aus prozesstaktischen Gründen befristet angeboten habe, um nach einer möglichen Ablehnung dieses Angebots durch die Klägerin eine Verurteilung zu vermeiden und dann weiter die Möglichkeit zu haben, gleichartige Rechte der Klägerin zu verletzen.
Hingegen fehle es im Hinblick auf die im medienrechtlichen Strafverfahren aufgetragene Veröffentlichung und den im Verfahren 43 ***** des Handelsgerichts Wien aufgetragenen Widerruf an einem berechtigten Interesse an der Veröffentlichung des Urteils.
Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil es sich bei der Beurteilung, ob die Wiederholungsgefahr weggefallen sei und ob die Klägerin noch ein berechtigtes Interesse an der Veröffentlichung des Urteils habe, um eine Einzelfallentscheidung handle.
4.1. Weil der Klägerin im vorliegenden Fall – wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat – kein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung zusteht, musste das Vergleichsangebot – anders als im Regelfall (vgl 4 Ob 2/96; RIS Justiz RS0079899 [T21]) – nicht auch die Veröffentlichung des Vergleichs auf Kosten der Beklagten umfassen. Damit hätte im vorliegenden Fall aber das Vergleichsangebot der Klägerin all das geboten, was sie mit Urteil erlangen hätte können.
4.2. Das Vergleichsangebot war an keine Bedingungen (vgl 4 Ob 267/02x) geknüpft. Zudem dauerte die Tagsatzung vom 19. 11. 2015 lediglich von 13:30 Uhr bis 13:45 Uhr. Damit war das Vergleichsangebot der beklagten Partei bis zum Ende der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz aufrecht.
4.3. Bei dieser Sachlage sind aber keine ausreichenden Umstände ersichtlich, die dem Vergleichsangebot zukommende Indizwirkung für den Wegfall der Wiederholungsgefahr zu beseitigen.
5. Zusammenfassend erweist sich die Revision somit als berechtigt, sodass ihr spruchgemäß im Anfechtungsumfang Folge zu geben war.
6. Aufgrund der Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen war auch die Kostenentscheidung neu zu fassen. Diese gründet sich für das erstinstanzliche Verfahren auf §§ 43, 50 ZPO, für das Berufungs und Revisionsverfahren auf §§ 41, 50 ZPO. Im Berufungs und Revisionsverfahren hat die beklagte Partei zur Gänze obsiegt, sodass ihr die gesamten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zuzusprechen waren. Im erstinstanzlichen Verfahren hat die Klägerin lediglich mit 2.500 EUR obsiegt. Dies sind nach der von der Klägerin selbst vorgenommenen Bewertung lediglich 8 % des Streitwerts. Damit hat die Klägerin aber nur einen geringen Prozesserfolg erzielt, der für die Kostenentscheidung zu vernachlässigen ist. Auch für das erstinstanzliche Verfahren waren der beklagten Partei daher ihre gesamten Kosten zuzusprechen.
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