Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Jensik, Dr. Musger, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Rassi als weitere Richter in der Rechtssache des Klägers A***** M*****, e.U., *****, vertreten durch Rechtsanwälte Steflitsch OG in Oberwart, gegen die Beklagte T***** GmbH Co KG, *****, vertreten durch Dr. Peter Zöchbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren 43.200 EUR), über den Revisionsrekurs der Beklagten (Revisionsrekursinteresse 21.600 EUR) gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 27. Jänner 2016, GZ 1 R 108/15g 39, womit der Beschluss des Landesgerichts Eisenstadt vom 16. Juni 2015, GZ 3 Cg 60/15p 14, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit 439,20 EUR (darin 73,20 EUR USt) bestimmten Kosten des Provisorialverfahrens erster Instanz und die mit 2.092,20 EUR (darin 235,20 EUR USt und 681 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Das Rekursgericht hat bereits als Berufungsgericht in der Hauptsache entschieden. Über die dagegen eingebrachte Revision hat der Senat schon am heutigen Tag entschieden (4 Ob 60/16a). Aufgrund der unanfechtbaren Entscheidung in der Hauptsache fehlt dem Revisionsrekurs im Provisorialverfahren daher das Rechtsschutzbedürfnis (vgl RIS Justiz RS0002495 [T13]; RS0041770). Der Revisionsrekurs ist daher zurückzuweisen.
Der nachträgliche Wegfall der Beschwer (des Rechtsschutzinteresses) ist jedoch gemäß § 50 Abs 2 ZPO bei der Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nicht zu berücksichtigen. Bei der Kostenentscheidung ist der Erfolg des Rechtsmittels hypothetisch nachzuvollziehen, sodass der Rechtsmittelwerber, der ohne Wegfall der Beschwer seine Kosten erhalten hätte, diese auch so zugesprochen bekommt (3 Ob 1/00v).
Das Berufungsgericht hat die Kostenentscheidung nach § 52 Abs 3 ZPO (nur für das Hauptverfahren) vorbehalten. Im Sicherungsverfahren ist hingegen bereits mit diesem Beschluss über die Kosten abzusprechen, weil das Hauptverfahren (in der Sache) bereits beendet wurde (vgl 2 Ob 136/02t; so auch Kodek in Angst/Oberhammer , EO 3 § 393 Rz 3).
Das Erstgericht hat im Provisorialverfahren im Sinne des Endergebnisses im Hauptverfahren (Obsiegen mit der Hälfte) entschieden. Dem Kläger ist daher die Hälfte der Verbindungsgebühr, der Beklagten die Hälfte ihrer Äußerungskosten zuzusprechen, was einen Saldo zugunsten der Beklagten ergibt (550,42 – 184,42 = 366 + 20 % USt = 439,20 EUR). Der Beweisantrag des Klägers vom 27. 5. 2015 ist dem Hauptverfahren zuzurechnen. Beide Parteien haben gegen die Sicherungsverfügung des Erstgerichts (im Endergebnis erfolglos) Rechtsmittel eingelegt; ihre jeweiligen Rekursbeantwortungskosten heben sich daher gegenseitig auf. Der Kläger hat jedoch der (insoweit hypothetisch obsiegenden) Beklagten die Kosten ihres Revisionsrekurses zu ersetzen.
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