Rückverweise
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Fellinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ. Prof. Dr. Neumayr, Dr. Schramm, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj A*, geboren am *, vertreten durch das Land Wien als Kinder und Jugendhilfeträger (Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie, Rechtsvertretung Bezirke 1, 4 9, 1060 Wien, Amerlingstraße 11) Vater A*, zuletzt: *, vertreten durch den Kurator Mag. Wolfgang Ruckenbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterhaltsvorschuss, infolge des Revisionsrekurses des Kindes gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 12. November 2013, GZ 43 R 600/13y 48, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 8. August 2013, GZ 79 Pu 66/11p 30, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Vater hat die Kosten seiner Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen.
Begründung:
Das Kind, seine Mutter und sein Vater sind Staatsangehörige der Russischen Föderation. Das Kind wohnt im gemeinsamen Haushalt mit seiner Mutter in Österreich. Der Vater war mehrere Jahre in Deutschland wohnhaft und lediglich bis Frühjahr 2011 mit einem Nebenwohnsitz in Österreich gemeldet. Der Vater war aufgrund einer einstweiligen Verfügung des Erstgerichts vom 30. 6. 2011 (ON 6) zur Zahlung eines vorläufigen monatlichen Unterhaltsbetrags von 130,90 EUR ab 24. 6. 2011 an das Kind verpflichtet.
Am 22. 5. 2012 beantragte das Kind die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nach den §§ 3, 4 Z 1 UVG im Wesentlichen mit der Begründung, der Vater habe den laufenden Unterhalt nach Eintritt der Vollstreckbarkeit nicht zur Gänze geleistet. Am 16. 5. 2012 habe das Kind die Exekution nach der VO (EG) Nr 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen (EuUVO) beantragt. Das Kind und die Mutter seien aus Deutschland nach Österreich zugezogen. Die Mutter habe die Berechtigung zur unselbständigen Erwerbstätigkeit in Österreich.
Das Erstgericht gewährte dem Kind für den Zeitraum 1. 5. 2012 bis 30. 4. 2017 gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG einen monatlichen Unterhaltsvorschuss in Höhe von 130,90 EUR, höchstens jedoch in der gemäß § 6 Abs 1 UVG vorgesehenen Höhe.
Das Rekursgericht gab dem gegen diese Entscheidung gerichteten Rekurs des Bundes Folge und wies den Antrag des Kindes auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen ab. Seit Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit mit 1. 5. 2010 seien Unterhaltsvorschüsse nicht mehr als „Familienleistungen“ zu qualifizieren und unterlägen daher nicht mehr den Koordinierungsregeln dieser Verordnung. Sowohl das Kind als auch seine Eltern seien Drittstaatsangehörige. Drittstaatsangehörige unterlägen seit 1. 1. 2011 nach Maßgabe der Verordnung (EU) Nr 1231/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 zur Ausdehnung der VO (EG) Nr 883/2004 und der VO (EG) Nr 987/2009 auf Drittstaatsangehörige, die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Verordnungen fallen, ebenfalls der Koordinierung. Voraussetzung dafür sei, dass der Drittstaatsangehörige oder sein Familienangehöriger bereits seinen rechtmäßigen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union habe und der Sachverhalt eine Beziehung zu mehr als einem Mitgliedstaat habe. Da Unterhaltsvorschussleistungen aber von der VO (EG) 883/2004 ausdrücklich ausgenommen seien und in der VO (EU) 1231/2010 ein allgemeines Diskriminierungsverbot fehle, bestehe ab 1. 1. 2011 für drittstaatsangehörige Kinder von ebenfalls drittstaatsangehörigen Eltern in der Regel kein Anspruch auf Unterhaltsvorschuss mehr. Anderes ergebe sich auch nicht aus der Verordnung (EWG) Nr 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, weil diese Verordnung nur auf Staatsangehörige von Mitgliedstaaten anwendbar sei. Eine Ausnahme bildeten nur deren Kinder, bei denen es auf die Staatsbürgerschaft nicht ankomme.
Bei den in der Rekursbeantwortung erhobenen Behauptungen des Kindes, dass ein Bezug zu einem anderen Mitgliedstaat bestehe, weil die Mutter von Russland nach Deutschland und im Anschluss daran nach Österreich gewandert sei und darüber hinaus der österreichischen Sozialversicherung unterliege, handle es sich um unzulässige Neuerungen.
In den nicht vom Anwendungsbereich der „Wanderarbeitnehmerverordnung“ (Verordnung [EWG] Nr 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu und abwandern) erfassten Fällen sei der nationale Gesetzgeber frei, an welche Tatbestände er die Auszahlung von Unterhaltsvorschüssen knüpfe. Da das Kind die Voraussetzungen gemäß § 2 Abs 1 UVG nicht erfülle, fehle es im konkreten Fall an den Voraussetzungen für die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob nach dem 1. 1. 2011 ein Anspruch eines drittstaatsangehörigen Kindes mit Auslandsbezug zu einem weiteren Mitgliedstaat auf Unterhaltsvorschuss bestehe.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Kindes, mit dem es die Stattgebung seines Antrags anstrebt.
Der Vater beantragt in seiner Revisionsrekursbeantwortung die Zurück bzw die Abweisung des Revisionsrekurses.
Der Revisionsrekurs des Kindes ist aus den vom Rekursgericht genannten Gründen zulässig; er ist jedoch nicht berechtigt.
1. Das Kind führt in seinem Revisionsrekurs zusammengefasst aus, dass ein zweifacher Bezug zu einem weiteren Mitgliedstaat der Europäischen Union vorliege: Erstens sei es mit seiner Mutter von Deutschland nach Österreich zugezogen. Zweitens lebe der drittstaatsangehörige Vater des Kindes in Deutschland. Daher habe das Kind einen Anspruch auf Unterhaltsvorschuss. Dem ist Folgendes entgegenzuhalten:
2. Gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 UVG haben Anspruch auf Vorschüsse auf den gesetzlichen Unterhalt minderjährige Kinder, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben und entweder österreichische Staatsbürger oder staatenlos sind. Diese Voraussetzungen erfüllt das Kind unstrittig nicht.
3. Mit 1. 5. 2010 wurden die VO (EWG) 1408/71 („Wanderarbeitnehmerverordnung“) von der neuen Koordinierungsverordnung VO (EG) 883/2004 und die Durchführungsverordnung VO (EWG) 574/72 (Verordnung [EWG] Nr 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der VO [EWG] Nr 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu und abwandern) von der neuen Durchführungsverordnung VO (EG) 987/2009 abgelöst. Durch den Eintrag in den Anhang I der VO (EG) 883/2004 sind österreichische Unterhaltsvorschüsse, die in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs als Familienleistungen qualifiziert worden waren (Rs C 255/99, Humer , noch zu Art 4 Abs 1 lit h der VO [EWG] 1408/71), vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausdrücklich ausgenommen worden (RIS Justiz RS0125933). Seit 1. 5. 2010 sind Unterhaltsvorschüsse im Unionsrechtskontext daher nicht mehr auf Grundlage des Europäischen Koordinierungsrechts in Gestalt der VO (EG) 883/2004 zu beurteilen (10 Ob 88/10d mwN).
4.1 Die Erstreckung des Geltungsbereichs der VO (EG) 883/2004 auf Drittstaatsangehörige erfolgte mit der am 1. 1. 2011 in Kraft getretenen VO (EU) 1231/2010. Erfasst werden sollten gemäß Art 1 VO (EU) 1231/2010 Drittstaatsangehörige, die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter die VO (EG) 883/2004 oder unter die VO (EG) 987/2009 fallen, sowie ihre Familienangehörigen und Hinterbliebenen, wenn sie ihren rechtmäßigen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats haben und sich in einer Lage befinden, die nicht ausschließlich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft.
4.2 Angehörige eines Drittstaats können ihr Begehren auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen aber schon deshalb nicht mit Erfolg aus der VO (EU) 1231/2010 ableiten, weil Unterhaltsvorschüsse vom Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 ausgenommen sind. Darüber hinaus sind Drittstaatsangehörige auch nach der VO (EU) 1231/2010 EU
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5.1 Selbst wenn man aber zugunsten des Kindes im konkreten Fall aufgrund der bereits im Antrag aufgestellten Behauptung (vgl § 11 Abs 2 UVG) des Zuzugs der Mutter und des Kindes aus Deutschland nach Österreich vom Vorliegen des von Art 1 VO (EU) 1231/2010 geforderten unionsrechtlichen Bezugs ausgehen wollte (dies etwa bejahend Felten/Neumayr , Unterhaltsvorschuss und Drittstaatsangehörige; Auswirkungen der neuen Koordinierungsverordnung, Übergangsregeln, Prüfungsschema bei grenzüberschreitenden Sachverhalten, iFamZ 2011, 174 [176]), wäre daraus für das Kind nichts zu gewinnen:
5.2 Der Umstand, dass Unterhaltsvorschüsse seit 1. 5. 2010 nicht mehr unter die Koordinierungsvorschriften der neuen Koordinierungsverordnung VO (EG) 883/2004 fallen, bedeutet zwar nicht, dass die Grundsätze des Unionsrechts auf diese Leistung nicht mehr anzuwenden sind. Dazu hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen, dass bei Unterhaltsvorschüssen aufgrund der unmittelbaren Wirkung des Art 18 AEUV, der ein allgemeines Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsbürgerschaft innerhalb des Unionsrechts enthält, das Gleichbehandlungsgebot gegenüber Unionsbürgern unverändert zur Anwendung gelangt (10 Ob 1/13i mwH). Daraus folgt aber lediglich, dass Kinder mit der Staatsbürgerschaft eines Mitgliedstaats der Europäischen Union bei gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich nicht von österreichischen Unterhaltsvorschüssen ausgeschlossen werden dürfen (RIS Justiz RS0125925; Neumayr in Schwimann/Kodek , ABGB 4 § 2 UVG Rz 10 mwN; § 1 UVG Rz 16 mwN). Grundsätzlich können sich jedoch Drittstaatsangehörige nicht auf Art 18 AEUV berufen (RIS Justiz RS0128664, RS0128665).
5.3 Nur dort, wo das Unionsrecht vertragliche Bestimmungen oder sekundärrechtliche Vorschriften enthält, die den Drittstaatsangehörigen eine unionsrechtlich begründete Rechtsposition verleihen, die auch den Schutz durch das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art 18 AEUV einschließt, können sich Drittstaatsangehörige auf diese Bestimmung berufen. Dies ist hier aber nicht der Fall, weil Unterhaltsvorschussleistungen von der VO (EG) 883/2004 ausdrücklich ausgenommen sind und in der seit 1. 1. 2011 anwendbaren VO (EU) 1231/2010 ein allgemeines Diskriminierungsverbot fehlt (10 Ob 60/12i). Die Antragstellerin kann sich als drittstaatsangehöriges Kind für die von ihr begehrte Gewährung von Unterhaltsvorschüssen daher nicht mit Erfolg auf das Diskriminierungsverbot des Art 18 AEUV stützen (10 Ob 1/13i, 10 Ob 19/13m; 10 Ob 67/14x).
6. Selbst die im Weg der VO (EU) 1231/2010 hier allenfalls eröffnete Anwendbarkeit der VO (EG) 883/2004 führt aus diesen Gründen nicht zu einer Anspruchsberechtigung des Kindes (ebenso Neumayr aaO § 1 UVG Rz 23, Rz 39 zu einer vergleichbaren Fallkonstellation). Soweit sich Felten/Neumayr (aaO 176, anders 175) für ihre gegenteilige Ansicht auf das Gleichbehandlungsgebot des Art 4 VO (EG) 883/2004 berufen, ist dem, wie bereits ausgeführt entgegenzuhalten, dass Unterhaltsvorschüsse vom Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 generell ausgenommen sind.
7. Der vom Kind geltend gemachte Anspruch lässt sich auch nicht aus – insbesondere Art 7 – der Verordnung (EU) Nr 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union begründen (die vom Rekursgericht zitierte VO (EWG) 1612/68 wurde gemäß Art 41, 42 VO (EU) 492/2011 mit 16. 6. 2011 aufgehoben und ist im Anlassfall daher nicht mehr anwendbar). Die VO (EU) 492/2011 gelangt zwar neben der VO (EG) 883/2004 zur Anwendung (10 Ob 15/12x). Sie ist aber gemäß Art 40 VO (EU) 492/2011 nur auf die Mitgliedstaaten der Union und deren Staatsangehörige anwendbar. Eine – hier nicht relevante – Ausnahme bilden im Wesentlichen nur deren Familienangehörige, bei denen die Staatsbürgerschaft keine Rolle spielt (Art 10 VO (EU) 492/2011, Neumayr aaO § 1 UVG Rz 23). Die VO (EU) 492/2011 ist daher auf das antragstellende Kind nicht anwendbar, sodass es seinen Anspruch auch nicht auf diese Verordnung stützen kann.
Dem Revisionsrekurs war daher nicht Folge zu geben.
Da im Unterhaltsvorschussverfahren gemäß § 10a UVG kein Kostenersatz stattfindet, hat der Vater die Kosten seiner Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen.
