7Ob106/16p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Höllwerth, Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Malesich und Dr. Singer als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei Minderjährige S***** B***** 2001, *****, vertreten durch die obsorgeberechtigte Mutter Z***** B*****, gegen den Gegner der gefährdeten Partei F***** B*****, vertreten durch Dr. Herbert Rabitsch, Rechtsanwalt in Wien, wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 382e EO, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 28. April 2016, GZ 16 R 135/16s 17, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Mödling vom 9. März 2016, GZ 2 C 65/15w 10, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der „außerordentliche“ Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Partei wird als jedenfalls unzulässig zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Beschluss vom 9. 2. 2016 erließ das Erstgericht – nachdem es den Gegner der gefährdeten Partei gehört hatte – die beantragte einstweilige Verfügung.

Dagegen erhob der Gegner der gefährdeten Partei Widerspruch.

Das Erstgericht wies den Widerspruch zurück, dem Gegner der gefährdeten Partei sei die Möglichkeit zur Äußerung zum Sicherungsantrag gegeben worden, eine solche sei auch erfolgt. Ein Widerspruch sei zwar dann zulässig, wenn der Gegner der gefährdeten Partei zu einer Ergänzung des Sicherungsantrags nicht neulich gehört worden sei. Selbst wenn man aber im Einbeziehen des Vorfalls vom 23. 12. 2015 – trotz gleichbleibendem Antragsbegehren – eine Ergänzung des Sicherungsantrags sehe, so habe der Gegner der gefährdeten Partei ohnedies in seiner Äußerung vom 27. 12. 2015 zu eben diesem Vorfall bereits Stellung genommen.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss.

Der gegen diesen Beschluss erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Zwar ordnet § 402 Abs 1 EO an, dass Revisionsrekurse gegen einen Beschluss über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, über einen Widerspruch nach § 397 EO oder über einen Antrag auf Einschränkung oder Aufhebung einer einstweiligen Verfügung nicht (allein) deshalb unzulässig sind, weil das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen Beschluss zur Gänze bestätigt hat. Diese Bestimmung erfasst jedoch nach ständiger Rechtsprechung nur Sachentscheidungen, nicht aber formelle Entscheidungen, wie etwa über Prozesshindernisse (vgl RIS Justiz RS0097225, 4 Ob 10/09p mwN).

Der Revisionsrekurs ist daher jedenfalls unzulässig, wenn das Rekursgericht den Beschluss bestätigt, mit dem das Erstgericht den Widerspruch des Gegners der gefährdeten Partei gegen die einstweilige Verfügung zurückgewiesen hat (RIS Justiz RS0112855 = 4 Ob 318/99i; Kodek in Angst/Oberhammer , EO 3 § 402 EO Rz 17). Diese Rechtsprechung wurde in der Entscheidung 4 Ob 177/08w für den Fall fortgeschrieben, dass der Widerspruchsgegner vor Ergehen des Zurückweisungsbeschlusses nicht angehört wurde.

Im vorliegenden Fall wurden mit der Zurückweisung des Widerspruchs aus formellen Gründen (Ausschluss des Widerspruchs wegen erfolgter Anhörung des Antragsgegners) und deren Bestätigung keine Sachentscheidungen über den Widerspruch getroffen und die Antragstellerin als Widerspruchsgegnerin vor Erlassung des Zurückweisungsbeschlusses nicht angehört, sodass der Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Partei als jedenfalls unzulässig zurückzuweisen ist.