Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Dehn und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug und Mag. Robert Brunner als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dipl. Ing. Dr. H***** M*****, vertreten durch die Herbst Kinsky Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei A*****, vertreten durch Dr. Josef Milchram, Dr. Anton Ehm, Mag. Thomas Mödlagl, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 29. März 2016, GZ 10 Ra 84/15v 18, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Der am ***** 1950 geborene Kläger ist seit 1. 4. 1994 bei der Beklagten beschäftigt. Aufgrund der m it 1. 6. 2003 in Kraft getretenen 63. Änderung der auf das Dienstverhältnis anwendbaren Dienstordnung A für die Angestellten bei den Sozialversicherungsträgern Österreichs (DO.A) hätte der Kläger die Möglichkeit gehabt, mittels schriftlicher und gegenüber der Beklagten bis 31. 12. 2003 abzugebenden Erklärung die Einbeziehung in das Pensionsrecht der DO.A zu bewirken. Eine derartige Erklärung gab der Kläger bis 31. 12. 2003 nicht ab.
Das Berufungsgericht wies das Begehren des Klägers, zwischen den Parteien werde festgestellt, dass der Kläger berechtigt sei, durch schriftliche Erklärung die Einbeziehung in das Pensionsrecht der DO.A zu bewirken, ab. Mit seinem Vorbringen, die Beklagte habe ihre Fürsorgepflicht verletzt, weil sie ihn im Jahr 2003 nur unzureichend über die Einbeziehungsmöglichkeit in das Pensionssystem der DO.A aufgeklärt habe, mache der Kläger inhaltlich einen Schadenersatzanspruch geltend. Dieser Anspruch trage aber das klagsgegenständliche Feststellungsbegehren nicht. Selbst bei Unterbleiben der behaupteten Pflichtwidrigkeit der Beklagten könne der Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung am 16. 2. 2015 von der bis 31. 12. 2003 befristeten Optionsmöglichkeit nicht mehr Gebrauch machen. Abgesehen davon sei die Beklagte gar nicht zur aktiven Information ihrer Dienstnehmer über kollektivvertragliche Änderungen verpflichtet. Auch auf einen Verstoß gegen die Gleichbehandlungsrichtlinie RL 2000/78/EG könne sich der Kläger nicht erfolgreich berufen. Die ordentliche Revision ließ das Berufungsgericht nicht zu.
Mit den in der Zulassungsbegründung der außerordentlichen Revision ausschließlich geltend gemachten Fragen zu den Themen Verletzung der Aufklärungspflicht durch die Beklagte und Richtlinienwidrigkeit der in Rede stehenden Sechsmonatsfrist des Punktes 6 der Anlage 11 zur DO.A zeigt der Kläger keine für die Entscheidung relevante erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO auf. Schon die berufungsgerichtliche Beurteilung des Klagebegehrens als unschlüssig begegnet nämlich beim Senat keinen Bedenken. Der dagegen vom Kläger in der Ausführung seiner Revision vertretene Ansatz, er mache mit seiner Klage gar keinen Schadenersatzanspruch geltend, sondern einen Erfüllungsanspruch, vermag dem konkreten Feststellungsbegehren ebenfalls nicht zum Durchbruch zu verhelfen.
Richtig ist, dass eine Verletzung der den Dienstgeber gegenüber dem Dienstnehmer treffenden Fürsorgepflicht in bestimmten Fällen dem Dienstnehmer einen Anspruch auf Erfüllung gewähren kann ( Pfeil in Schwimann ABGB 4 § 1157 ABGB Rz 31; Marhold in Marhold/Burgstaller/Preyer , § 18 AngG Rz 113 mwN). Dieser Erfüllungsanspruch ist auf die Herstellung des rechtmäßigen Zustands, wie er ohne Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstgebers bestünde, gerichtet. Die Erfüllung der vom Kläger behaupteten Verletzung der Aufklärungspflicht der Beklagten könnte dann aber nur in der Erteilung der entsprechenden Information der Beklagten über die bis 31. 12. 2003 bestandene Einbeziehungsmöglichkeit in die DO.A liegen. Dies wird mit dem Klagebegehren aber nicht geltend gemacht, zumal der Kläger bereits in Kenntnis dieser Information ist. Abgesehen davon ist ein Erfüllungsanspruch mit Leistungsklage und nicht mit Feststellungsklage geltend zu machen. Gegenstand der Feststellungsklage gemäß § 228 ZPO kann nur die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder Rechts (oder die Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde) sein.
Dies zeigt aber im Zusammenhang mit den weiteren Klags und Revisionsausführungen, die Beklagte sei dem Kläger für den durch die Fürsorgepflichtverletzung schuldhaft verursachten Vermögensschaden ersatzpflichtig, dass der Kläger mit seiner Klage inhaltlich einen Schadenersatzanspruch (vgl 9 ObA 16/13p mwN) geltend macht, der allerdings im bloßen Klagefeststellungsbegehren keine Deckung findet.
Zufolge der vom Berufungsgericht mit vertretbarer Beurteilung verneinten Schlüssigkeit des Begehrens braucht auf die Überlegungen des Revisionswerbers zur RL 2000/78/EG nicht eingegangen werden.
Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO ist die außerordentliche Revision des Klägers zurückzuweisen.
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