Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Spenling als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Tarmann Prentner und den Hofrat Dr. Brenn sowie die fachkundigen Laienrichter ADir Sabine Duminger und Mag. Ernst Bassler als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei H***** V*****, vertreten durch Mag. Johannes Bügler, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Stadt Wien, *****, vertreten durch die Fellner Wratzfeld Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Bestands eines Dienstverhältnisses, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 23. März 2016, GZ 8 Ra 107/15m 70, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).
B e g r ü n d u n g :
1. Das Berufungsgericht vertrat die Auffassung, dass die zuletzt nach dem Arbeitsvertrag vereinbarte Tätigkeit des Klägers jene des Autobuslenkers gewesen sei. Der Arbeitsvertrag bilde den Rahmen für die Arbeitspflicht sowie auch für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit (vgl RIS Justiz RS0021472). Nach § 4 Abs 2 Wr VBO 1995 könne der Vertragsbedienstete vorübergehend auch zur Besorgung anderer Geschäfte herangezogen werden. Für eine dauernde Überstellung sei (auch nach dem Wr. Stadtwerke ZuweisungsG) die Zustimmung des Vertragsbediensteten erforderlich. Ausgehend von der festgestellten partiellen Dienstunfähigkeit des Klägers als Autobuslenker habe die Beklagte ihrer Fürsorgepflicht entsprochen (vgl RIS Justiz RS0082303), zumal der Kläger eine dauerhafte Verwendung als Bürohelfer abgelehnt habe.
2. In der außerordentlichen Revision führt der Kläger aus, dass er davon ausgegangen sei, weiterhin als Autobuslenker eingesetzt werden zu können. Einer dauerhaften Verwendungsänderung als Bürohelfer habe er daher nicht zustimmen müssen. Für die Rechtmäßigkeit der Kündigung könne es nicht darauf ankommen, dass er einer dauernden Versetzung zustimme.
Damit zeigt der Kläger keine erhebliche Rechtsfrage auf.
3.1 Der Kläger meint offenbar, dass es die Beklagte dabei hätte belassen können, ihn nur vorübergehend in den Leichtdienst zu überstellen. Das Berufungsgericht hat richtig darauf hingewiesen, dass eine vorübergehende Überstellung in den Geschäftskreis einer anderen Bedienstetengruppe aufgrund dienstlicher Erfordernisse ohne Zusammenhang mit einer Dienstunfähigkeit möglich gewesen wäre (§ 4 Abs 2 Wr VBO 1995). Eine solche Frage stellt sich hier nicht. Vielmehr ist ausschließlich zu beurteilen, ob die Beklagte aufgrund der von ihr nach der medizinischen Einschätzung unterstellten partiellen Dienstunfähigkeit des Klägers als Buslenker ihrer Fürsorgepflicht entsprochen hat.
3.2 Im vorliegenden Verfahren hat sich bestätigt, dass der Kläger für eine berufsmäßige Tätigkeit als Buslenker medizinisch nicht mehr geeignet war. Der ihm angebotenen (dauerhaften) Verwendung als Bürohelfer hat er nicht zugestimmt. Da sich der Standpunkt der Beklagten im Verfahren somit bestätigt hat, kann ihr keine Verletzung der Fürsorgepflicht angelastet werden. Vielmehr hat sie sich in ausreichendem Maß um alternative Beschäftigungs-möglichkeiten für den Kläger bemüht und diesem eine (zumutbare) Ersatzarbeit angeboten.
Die festgestellte „partielle“ Dienstunfähigkeit des Klägers ist nicht etwa zeitlich, sondern in Bezug auf die nach seinem Gesundheitszustand noch ausübbaren Tätigkeiten, also in Bezug auf sein Leistungskalkül zu verstehen.
3.3 Für die Beurteilung der Frage, ob der Kläger zur Erfüllung seiner Dienstpflichten gesundheitlich ungeeignet war, ist der Kündigungszeitpunkt maßgebend (vgl 9 ObA 133/13v). Auf eine günstige Zukunftsprognose im Sinn einer künftigen Verbesserung der gesundheitlichen Situation (vgl 9 ObA 165/13z; 8 ObA 79/02d) kann sich der Kläger ausgehend von den Feststellungen nicht berufen.
4. Insgesamt ist das Berufungsgericht von den zutreffenden Rechtsgrundsätzen ausgegangen. Dementsprechend hat es das Vorliegen des Kündigungsgrundes nach § 42 Abs 2 Z 2 Wr VBO 1995 zu Recht bejaht.
Mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO war die außerordentliche Revision zurückzuweisen.
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