Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Jensik, Dr. Musger, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Rassi als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G ***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Martin Leitner und Dr. Ralph Trischler, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Bundesbeschaffung GmbH, *****, vertreten durch Dr. Johannes Olischar, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 36.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 26. Februar 2016, GZ 1 R 207/15s 41, den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens beantragte die Klägerin, der beklagten Bundesbeschaffung GmbH zu verbieten, nach rechtskräftiger Nichtigerklärung eines durchgeführten Vergabeverfahrens bestimmte Artikel zu kaufen, ohne zuvor eine den Geboten der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit sowie dem Gleichbehandlungsgebot entsprechende Ausschreibung durchgeführt zu haben, die insbesondere der Klägerin die Teilnahme an der Anbotslegung ermöglicht. Sie stützt ihr Klage und Sicherungsbegehren auf die §§ 1 ff UWG und hilfsweise auf Selbstbindungsnormen, welche den Bund, vertreten durch die beklagte Bundesbeschaffung GmbH, verpflichteten.
Mit Beschluss vom 11. August 2015, 4 Ob 2/15w, hob der erkennende Senat die das Sicherungsbegehren abweisenden Entscheidungen der Vorinstanzen auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung über das Sicherungsbegehren auf. Das von der Klägerin beanstandete Verhalten des Bundes im Rahmen seiner Beschaffungstätigkeit vermag die geltend gemachten lauterkeitsrechtlichen Ansprüche nicht zu begründen. Dies gelte gleichermaßen auch für die Beklagte, beschränkte sich diese zumindest in Ansehung der hier zu beurteilenden Beschaffungstätigkeit ausschließlich auf die Beschaffung von Hygienepapier und ähnlicher Waren für Einrichtungen der öffentlichen Hand. Sollte die Beklagte nicht bloß Waren für die öffentliche Hand beschaffen, sondern darüber hinaus in eigenwirtschaftlichem Interesse angekaufte Waren weiter veräußern, müsste ihre von der Klägerin beanstandete und als Grundlage für die hier geltend gemachten lauterkeitsrechtlichen Ansprüche herangezogene Tätigkeit als Handlung im geschäftlichen Verkehr aufgefasst werden. Insoweit wurde dem Erstgericht aufgetragen, die Voraussetzungen für eine allfällige Stellung der Beklagten als Mitbewerberin der Klägerin beim Wiederverkauf der hier gegenständlichen Waren zu prüfen und bejahendenfalls die erforderlichen weiteren Voraussetzungen für den erhobenen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch zu klären. Eine Anspruchsgrundlage außerhalb des UWG verneinte der erkennende Senat im Hinblick auf den gesetzlich angeordneten Primat des Vergaberechts; eine Ausdehnung des lauterkeitsrechtlichen Rechtsschutzes komme nicht in Betracht.
Das Erstgericht wies das Sicherungsbegehren neuerlich ab. Die Anwendbarkeit des Lauterkeitsrechts, das alleine das klägerische Sicherungsbegehren begründen könnte, setze voraus, dass die Klägerin behaupte und bescheinige, dass die Beklagte tatsächlich Handel mit Hygienepapier betreibe, im Zuge dessen sie Hygienepapier auch an Dritte verkaufe. Derartiges habe die Klägerin nicht vorgebracht, es ergebe sich auch nicht aus den von ihr vorgelegten Bescheinigungsmitteln.
Das Rekursgericht bestätigte die Abweisung des Sicherungsbegehrens und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei. Die Klägerin habe es unterlassen, konkret zu behaupten und zu bescheinigen, dass bei der Tätigkeit der Beklagten bei objektiver Betrachtung nicht die Versorgung von Dienststellen und öffentlichen Einrichtungen der Republik mit Hygienepapier, und damit eine Maßnahme (Aufrechterhaltung) der staatlichen Infrastruktur, eindeutig überwiege, sondern eine andere Zielsetzung im Vordergrund stehe. Führe die Beklagte Beschaffungstätigkeit für „öffentliche Auftraggeber“ im Sinn des § 3 BVergG durch, handle sie nicht im geschäftlichen Verkehr, sodass Lauterkeitsrecht nicht anzuwenden sei. Das erstinstanzliche Verfahren sei nicht mangelhaft geblieben, weil die Durchführung eines weiteren Bescheinigungsverfahrens als Erkundungsbeweis anzusehen gewesen wäre. Die gegen dislozierte Feststellungen im Rahmen der rechtlichen Beurteilung gerichtete Beweisrüge sei einerseits nicht gesetzmäßig ausgeführt und andererseits sei aus den vorliegenden Bescheinigungsmitteln zwanglos geradezu das Gegenteil dessen abzuleiten, was die Klägerin behaupte.
Die Klägerin vermag in ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs, mit dem sie ihr Sicherungsbegehren weiter verfolgt, keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.
Auch der Oberste Gerichtshof ist an seine in der selben Sache in einem früheren Aufhebungsbeschluss ausgesprochene Rechtsansicht gebunden (RIS Justiz RS0007010). Im Aufhebungsbeschluss vom 11. August 2015, 4 Ob 2/15w, hielt der erkennende Senat fest, dass ein Handeln der Beklagten im geschäftlichen Verkehr als Grundlage für hier geltend gemachte lauterkeitsrechtliche Ansprüche (nur) in Betracht kommt, wenn die Beklagte nicht bloß Waren für die öffentliche Hand beschaffen, sondern darüber hinaus in eigenwirtschaftlichem Interesse angekaufte Waren weiter veräußern sollte. Eine Anspruchsgrundlage außerhalb des UWG wurde ausdrücklich verneint.
Da die Vorinstanzen im aufgrund des Aufhebungsbeschlusses fortgesetzten Verfahren nicht nur das konkrete Vorbringen, sondern auch die Bescheinigung des als anspruchsbegründend beurteilten Sachverhalts verneinten, entsprach die (neuerliche) Abweisung des Sicherungsbegehrens der gemäß § 511 Abs 1 ZPO überbundenen und bindenden Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofs. Der von der Klägerin behauptete Widerspruch der rekursgerichtlichen Entscheidung zur Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs besteht daher nicht.
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