12Os38/16d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. Mai 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. Michel Kwapinski und Dr. Brenner in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Fritsche als Schriftführerin in der Strafsache gegen Elmedin H***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 dritter und vierter Fall (aF), 15 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des genannten Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 1. Dezember 2015, GZ 8 Hv 126/15a 135b, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen rechtskräftigen Schuldspruch eines weiteren Angeklagten sowie einen ebenfalls in Rechtskraft erwachsenen Freispruch enthält, wurde Elmedin H***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 dritter und vierter Fall (aF), 15 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in R***** und andernorts im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Alen He***** und/oder einem unbekannten Täter (§ 12 StGB) anderen mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren Diebstählen durch Einbruch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, fremde bewegliche Sachen überwiegend durch Einbruch in Gebäude und Aufbrechen von Behältnissen

I./ weggenommen, und zwar

1./a) am 18. März 2015 Silvia S***** Modeschmuck in geringfügigem Wert durch Aufzwängen des Küchenfensters, Einsteigen und Aufbrechen eines Kastens in deren Einfamilienhaus;

b) am 18. März 2015 Gabriele K***** Schmuck im Gesamtwert von ca 6.500 Euro durch Aufbrechen der Eingangstür ihres Einfamilienhauses;

2./a) am 19. März 2015 Markus St***** Bargeld, Uhren und weitere Wertgegenstände im Gesamtwert von 9.900 Euro durch Aufzwängen der Terrassentür seines Einfamilienhauses und Aufbrechen eines Rollcontainers und einer versperrten Handkasse;

b) am 19. März 2015 Hugo Kl***** Bargeld und Schmuck im Gesamtwert von 1.540 Euro;

II./ wegzunehmen versucht, und zwar

1./a) am 18. März 2015 Alois und Monika D***** durch Aufbrechen von zwei Fenstern ihres Einfamilienhauses, was misslang;

b) am 18. März 2015 Willibald und Annemarie M***** durch Aufzwängen eines Fensters ihres Einfamilienhauses und Einsteigen, wobei sie aufgrund der Anwesenheit des männlichen Opfers die Flucht ergriffen;

2./ zwischen 19. und 20. März 2015 Alfred J***** durch Aufzwängen eines Kellerfensters, Einsteigen, Aufbrechen einer Verbindungstür und Durchsuchung seines Einfamilienhauses, wobei sie keine verwertbaren Gegenstände fanden.

Die dagegen vom Angeklagten H***** aus Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht berechtigt.

Die Verantwortung des Alen He*****, (lediglich) zwei männliche Personen namens „Sanel“ und „Emir“ mit seinem Wagen nach W***** gebracht zu haben, wurde von den Tatrichtern entgegen dem diesbezüglichen Vorbringen der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) sehr wohl berücksichtigt (US 14). Dass das Gericht dieser Darstellung nicht folgte, ist als Akt freier Beweiswürdigung mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht bekämpfbar.

Die Annahme, dass eines der von den Rufdatenrückerfassungen betroffenen Mobiltelefone, welches im Tatzeitraum in W***** eingeloggt war, dem Rechtsmittelwerber zuzuordnen ist, hat das Schöffengericht entgegen der weiteren Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) ebenso begründet (US 15 f).

Indem der Angeklagte behauptet, das Erstgericht hätte im Urteil „nicht näher ausgeführt“ (Z 5 vierter Fall), warum es von seiner Täterschaft überzeugt sei, übergeht er die Urteilsbegründung betreffend eine ihm zuordenbare DNA Spur an einem am Tatort aufgefundenen Schraubenzieher (US 16) sowie einen ähnlichen modus operandi bei einem vom Rechtsmittelwerber zugestandenen Einbruchsversuch in P*****, für den er bereits rechtskräftig verurteilt wurde (US 17).

Auch die der Annahme von Gewerbsmäßigkeit zugrunde liegenden Konstatierungen haben die Tatrichter entgegen dem weiteren Vorbringen (neuerlich Z 5 vierter Fall) nicht unbegründet gelassen, sondern sich diesbezüglich darauf gestützt, dass der Angeklagte im Tatzeitraum keiner festen Beschäftigung nachging und Schulden hatte, sich somit in angespannten finanziellen Verhältnissen befand, sowie auf die wiederholten Angriffe sowie das „erheblich einschlägig getrübte Vorleben“ (US 20).

Der pauschale Einwand, das Erstgericht hätte in Ansehung der Gewerbsmäßigkeit die erforderlichen Tatsachen nicht festgestellt, sondern diese allein unter Verwendung der verba legalia als gegeben angenommen, unterlässt den gebotenen Hinweis, welcher weiterer Konstatierungen es aus Beschwerdesicht bedurft hätte (RIS Justiz RS0099620, RS0095939) und weshalb den Urteilsannahmen der erforderliche Sachverhaltsbezug fehlen sollte (RIS Justiz RS0119090). Danach kam es dem Angeklagten H***** von Beginn an darauf an, sich für zumindest einige Wochen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, um mit der Diebsbeute bzw deren Verkaufserlös seinen Lebensunterhalt zu finanzieren oder sich die bescheidenen legalen Einkünfte aufzubessern (US 13).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).