Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und die Hofrätin Dr. Hofer Zeni Rennhofer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Sparkasse K*****, Deutschland, vertreten durch die Binder Größwang Rechtsanwälte GmbH, Wien, gegen die beklagte Partei R***** M*****, vertreten durch Dr. Hans Kulka, Rechtsanwalt in Wien, wegen 20.132,08 EUR sA über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 23. September 2015, GZ 11 R 151/15d 14, mit dem das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 28. Juni 2015, GZ 5 Cg 2/15i 10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.189,44 EUR (darin 198,24 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Der Beklagte beteiligte sich nach Beratung durch einen Mitarbeiter einer österreichischen Bank über eine Treuhandkonstruktion als Kommanditist an einer in Deutschland ansässigen GmbH Co KG, die einen geschlossenen Immobilienfonds betrieb. Aufgrund der Annahme des vom Beklagten unterfertigten und von der österreichischen Bank an die Treuhänderin übermittelten Vertragsanbots kam eine Vereinbarung zustande, in der sich letztere verpflichtete, die vom Beklagten geleistete Kommanditbeteiligung in Höhe von 38.000 EUR treuhändig zu verwalten. Vereinbart wurde unter anderem, dass der Treugeber die Treuhänderin von allen Verbindlichkeiten freizustellen hat, die sich aus dem Treuhandverhältnis ergeben können; wird die Treuhänderin aus solchen Verbindlichkeiten in Anspruch genommen, ist seitens des Treugebers in vollem Umfang Ersatz zu leisten (§ 1 Punkt 7. des Treuhandvertrags). Weiters wurde vereinbart, dass die Treuhänderin gegenüber Dritten die Beteiligung der Treugeber nur mit deren ausdrücklicher, schriftlicher Zustimmung offenlegen darf, sofern eine solche Offenlegung nicht zwingend gesetzlich vorgeschrieben ist oder der Zweck des Vertragsverhältnisses mit der KG diese erfordert (§ 1 Punkt 8.). Schließlich wurde die Anwendung des Rechts der Bundesrepublik Deutschland auf den Treuhandvertrag festgelegt (§ 9 Punkt 3.). Von Fondsbeginn bis zum Stichtag 30. 9. 2012 erwirtschaftete die KG insgesamt keine Gewinne, erbrachte jedoch den Kommanditisten nicht gewinngedeckte Ausschüttungen in Höhe von rund 13 Mio EUR. Die von der Treuhänderin vereinnahmten jährlichen Ausschüttungsbeträge leitete diese vereinbarungsgemäß anteilig an die Treuhandanleger weiter. Der Beklagte erhielt auf diese Weise gewinnunabhängige Ausschüttungen in Höhe des Klagebetrags. Die KG hat Verbindlichkeiten bei der Klägerin, die seit 1. 7. 2013 im Ausmaß von 12 Mio EUR fällig sind. Die Klägerin vereinbarte mit der Treuhänderin unter anderem die Abtretung aller Ansprüche zwischen letzterer und dem Beklagten auf Freistellung von Außenhaftungsansprüchen und sämtlichen mit diesen Außenhaftungsansprüchen im Zusammenhang stehenden Ansprüchen und Rechten, wobei diese Abtretung „erfüllungshalber“ in Bezug auf diese Außenhaftungsansprüche erfolgte.
Die Klägerin begehrte nun die Zahlung des Klagebetrags samt Zinsen ab 1. 1. 2014 und brachte im Wesentlichen vor, dass die Treuhänderin aufgrund der nicht durch Gewinne gedeckten Ausschüttungen aufgrund ihrer Stellung als Kommanditistin gegenüber den Gläubigern der KG eine Außenhaftung treffe und die Treuhänderin aus dem Treuhandvertrag einen entsprechenden Freistellungsanspruch gegenüber dem Beklagten habe. Dieser sei durch Abtretung auf die Klägerin übergegangen.
Der Beklagte wandte dagegen im Wesentlichen ein, deutsches Recht könne auf den Treuhandvertrag nur insoweit angewendet werden, als der Beklagte dadurch zwingenden österreichischen Verbraucherschutzbestimmungen nicht entzogen wird. § 1 Punkt 7. des Treuhandvertrags sei aufgrund näher bezeichneter Bestimmungen des österreichischen Rechts nichtig. Angesichts des in § 1 Punkt 8. der Treuhandvereinbarung vereinbarten Offenlegungsverbots sei auch jede Abtretung unzulässig und ungültig. Weiters erhob der Beklagte „die Einrede der Arglist gegen den Treuhandvertrag“, auf den die Klage gestützt werde; alle Einwendungen, die ihm gegenüber der Treuhänderin offen stehen, könnten auch gegenüber der Klägerin als Zessionarin geltend gemacht werden. Im Marketingprospekt sei die Qualifikation der Ausschüttungen in bewusst täuschender Weise dargestellt worden. Die Treuhänderin wäre zur Aufklärung darüber verpflichtet gewesen, dass an den Beklagten geleistete Ausschüttungen Zurückzahlung seiner Einlage sein sollten. Im Unterlassen dieser pflichtgemäßen Aufklärung und in den bewusst irreführenden Angaben im Marketingprospekt liege das arglistige Verhalten der Treuhänderin. Der Beklagte sei zwar von der österreichischen Bank beraten worden, hätte aber von der Treuhänderin im Treuhandvertrag davon informiert werden müssen, dass es bei Ausschüttungen zu einem Wiederaufleben seiner Haftung als Kommanditist kommen könne.
Das Erstgericht erkannte den Beklagten schuldig, der Klägerin 20.862,26 EUR samt Zinsen zu zahlen. Es traf unter anderem die (Negativ )Feststellung, es könne „nicht festgestellt werden, dass der Beklagte nicht vom Berater [der Bank] darüber aufgeklärt wurde und daher nicht wusste, welche Verbindlichkeiten sich aus dem Treuhandverhältnis ergeben könnten, mit welchen Haftungen er zu rechnen habe, insbesondere im Hinblick auf maßgebliche Haftungen, die sich aus dem Treuhandverhältnis und aus dem Kommanditverhältnis ergeben könnten, insbesondere betreffend eine persönliche Haftung durch die mögliche Abtretung des Freistellungsanspruchs, weiters, dass die „Ausschüttungen“ nicht gewinngedeckt erfolgen würden und die Rückzahlung der Hafteinlage, nicht aber einen Gewinn/Rendite darstellen würden, die dem Beklagten zur freien Verfügung stünde und die Haftung des Beklagten wieder aufleben könnte, wodurch er zur Rückzahlung der Einlage verpflichtet werden könnte“. In rechtlicher Hinsicht vertrat es die Auffassung, der Beklagte sei ungeachtet seiner Kommanditisteneigenschaft im Verhältnis zur Treuhänderin als Verbraucher anzusehen. Nach Art 5 Abs 2 EVÜ dürfe eine Rechtswahl nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts seines Aufenthaltsstaats gewährte Schutz entzogen wird. Das österreichische Konsumentenschutzrecht enthalte aber keine günstigeren Bestimmungen in Bezug auf den Treuhandvertrag als das deutsche. Nach deutscher Rechtsprechung könne die Klägerin gegen den Beklagten mangels dessen formeller Kommanditisteneigenschaft keinen unmittelbaren Anspruch aus den § 172 Abs 4, § 171 Abs 1 und Abs 2 dHGB geltend machen. Die nicht gewinngedeckten Ausschüttungen hätten zu einem Wiederaufleben der persönlichen Haftung der Kommanditistin, also der Treuhänderin, geführt. Um gerade aus dem dem Treuhandvertrag entsprechenden Verhalten (Weiterleitung der Ausschüttung an die Anleger) nicht selbst haftbar zu sein, sei die Haftungsfreistellung in § 1 Punkt 7. des Treuhandvertrags vereinbart worden. Der sich aus dem Treuhandverhältnis ergebende Freistellungsanspruch sei der Klägerin abgetreten worden. Eine unklare Formulierung liege nicht vor. Der Freistellungsanspruch sei entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht überraschend. Es sei nicht feststellbar gewesen, dass es tatsächlich zu einer unrichtigen Beratung gekommen wäre. Von einem Abtretungsverbot sei nicht auszugehen, stehe doch das vereinbarte Offenlegungsverbot einer Abtretung nicht entgegen. Darüber hinaus bedürfe es einer schriftlichen Zustimmungserklärung nicht, wenn der Zweck des Vertragsverhältnisses mit der KG dies erfordere. Auch wenn der Treuhänderin unrichtige Angaben im Prospekt „aufgrund der Erfüllungsgehilfenhaftung“ zurechenbar seien, aber auch „richtige Angaben des Beraters“ bei der Vermittlung der Veranlagung durch die österreichische Bank, könne von einer arglistigen Täuschung durch eine der Klägerin zurechenbare Person nicht ausgegangen werden, habe doch das Beweisverfahren nicht ergeben, dass die Beratung durch den Bankmitarbeiter tatsächlich fehlerhaft gewesen, geschweige denn, dass der Beklagte arglistig getäuscht worden wäre. Damit liege eine wirksame Abtretung des (wirksamen) Freistellungsanspruchs vor. Nach der deutschen Rechtsprechung wandle sich dieser Freistellungsanspruch infolge der Abtretung in einen Zahlungsanspruch um, sodass die Klägerin berechtigt sei, die Zahlung einzufordern.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte die ordentliche Revision für zulässig. Die Parteien hätten im Treuhandvertrag im Sinne des Art 3 Abs 1 EVÜ vereinbart, dass der Vertrag dem deutschen Recht unterliegen solle. Die im Kommanditgesellschaftsvertrag wurzelnden Rechte und Pflichten der Gesellschafter seien vom EVÜ gemäß dessen Art 1 Abs 2 lit e nicht erfasst und unterlägen gemäß § 10 IPRG uneingeschränkt deutschem Recht, weil die Kommanditgesellschaft in Deutschland ansässig sei. Allerdings habe die als Empfangsbotin der Treuhänderin handelnde Bank das Vertragsangebot des Beklagten in Wien entgegengenommen, sodass der ihm durch zwingende österreichische Bestimmungen gewährte Schutz gemäß Art 5 Abs 2 zweiter Spiegelstrich EVÜ gewahrt bleibe. Da die im Außenverhältnis gegenüber der Gesellschaft als Kommanditistin fungierende Treuhänderin nicht durch Gewinne gedeckte Ausschüttungen erhalten habe, hafte sie in diesem Umfang gemäß § 171 Abs 1 Satz 1, § 172 Abs 4 dHGB gegenüber den Gläubigern der KG und daher auch gegenüber der Klägerin, die gegen die KG eine fällige Darlehensforderung von rund 12 Mio EUR habe. Werde nun ein eine Kommanditbeteiligung haltender Treuhänder aufgrund dieser Rechtslage von einem Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommen, habe er gegen den „Treuhänder“ (gemeint wohl: Treugeber) gemäß §§ 257, 670 und 675 BGB einen gesetzlichen Freistellungsanspruch, der ihn dazu berechtige, Zahlung an sich selbst zu begehren. Zum gleichen Ergebnis führte nach österreichischem Recht § 1014 ABGB, der dem Treuhänder (als Auftragnehmer) einen Anspruch auf Leistung eines Vorschusses gewährt. Da keine den Treugeber begünstigenden ergänzenden österreichischen Bestimmungen existierten, sei die deutsche Rechtslage heranzuziehen. Ob sich der Freistellungsanspruch auch aus § 1 Punkt 7. des Treuhandvertrags ableiten lasse, könne auf sich beruhen, weil er sich bereits aus dem Gesetz ergebe. Damit bedürften die gegen diese Vertragsklausel ins Treffen geführten Argumente des Beklagten keiner näheren Prüfung. Die der Treuhänderin im Treuhandvertrag auferlegte Verschwiegenheitspflicht begründe nach deutschem Recht kein Abtretungsverbot. Auch hier gebe es keine zwingenden österreichischen Bestimmungen, die Abweichendes regeln würden. Damit sei die in Rede stehende Forderung der Treuhänderin wirksam an die Klägerin zediert worden. Der Einwand des Beklagten, er sei bei Abschluss des Treuhandvertrags nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden, habe sich nach den unbedenklichen erstgerichtlichen Feststellungen nicht bewahrheitet. Die ordentliche Revision sei zur Wahrung der Rechtssicherheit zulässig, weil nach allgemeiner Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass viele österreichische Anleger identische Treuhandverträge abgeschlossen haben und zu den daraus resultierenden Rechtsfragen, deren Lösung nicht völlig eindeutig auf der Hand liege, noch keine Judikatur des Obersten Gerichtshofs existiere.
Die dagegen erhobene Revision des Beklagten ist nicht zulässig, weil er darin keine im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO erhebliche Rechtsfrage erörtert.
Dass der Gesellschaftsvertrag deutschem Recht unterliegt und die Treuhänderin nach den von den Vorinstanzen genannten Bestimmungen des deutschen HGB gegenüber den Gesellschaftsgläubigern in jenem Ausmaß haftet, in dem sie nicht gewinngedeckte Ausschüttungen erhalten hat, wird vom Revisionswerber nicht bestritten. Ebensowenig kann es zweifelhaft sein, dass den Beklagten als Treugeber, an den die Ausschüttungen im Umfang des Klagebetrags geflossen sind, sowohl nach deutschem als auch nach österreichischem Recht eine Befreiungs oder Freistellungsverpflichtung trifft. Dies ergibt sich bereits ohne weiteres aus dem Wesen der (fremdnützigen) Treuhand, nach dem die wirtschaftlichen Vor und Nachteile der formell auf den Treuhänder übertragenen Rechtsposition im Innenverhältnis allein den Treugeber treffen sollen (vgl nur 1 Ob 282/71 = SZ 44/166; 4 Ob 505/72 = SZ 45/21 uva; RIS Justiz RS0010444, RS0010432, RS0004144, RS0010482). Entsteht nun aus dem Auftragsverhältnis (5 Ob 127/08z, 9 Ob 68/08b) wie hier eine nach außen den Treuhänder treffende Verbindlichkeit, kann dieser wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, auch ohne ausdrückliche vertragliche Abrede vom Treugeber verlangen, ihn von dieser Zahlungspflicht zu befreien. Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die in der Revision vertretene Auffassung, der Begriff des Freistellungsanspruchs sei in Österreich nicht geläufig, nicht zutrifft (vgl dazu nur 2 Ob 67/14p; Kodek , Zak 2015, 204 ff). Auch im vertraglichen Bereich sind Vereinbarungen über eine Pflicht zur „Schad und Klagloshaltung“ schon seit jeher üblich und bedeuten inhaltlich nichts anderes als die Verpflichtung einer Vertragspartei, die andere von bestimmten etwa mit dem Eigentum am Kaufobjekt verbundenen Lasten und Verbindlichkeiten zu befreien. Diese Freistellungspflicht kann ohne weiteres auch mit einem Größenschluss aus § 1014 ABGB begründet werden: Wenn der Auftraggeber sogar zur Leistung eines Vorschusses für künftige Auslagen verpflichtet ist, muss ihn eine entsprechende Zahlungspflicht umso mehr dann treffen, wenn im Vermögen des beauftragten Treuhänders die Verbindlichkeit bereits entstanden ist. Auch der eigentliche Aufwandersatz kann durch Befreiung von der Verbindlichkeit erfolgen, wenn der Aufwand des Beauftragten im Eingehen einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten besteht (s nur P. Bydlinski in KBB 4 § 1014 ABGB Rz 3 mit Hinweis auf SZ 11/239 und 8 Ob 721/89 = SZ 63/92).
Der Revisionswerber vermag auch nicht aufzuzeigen, dass sich aus Verbraucherschutzbestimmungen des österreichischen Rechts etwas für ihn Günstigeres ergeben könnte, zumal es auf die Gültigkeit der Klausel über die vertragliche Übernahme einer Freistellungspflicht
Zur Frage der wirksamen Übertragung von Ansprüchen der Treuhänderin an die Klägerin stellt der Revisionswerber lediglich die ganz unbegründet bleibende Rechtsbehauptung auf, unter Anwendung österreichischen Rechts ergebe sich aus der Verschwiegenheitspflicht ein absolut wirkendes Abtretungsverbot. Darauf ist schon mangels jeglicher substanzieller Argumentation nicht einzugehen. Ähnliches gilt für den bloß schlagwortartigen Hinweis auf angebliche Arglist der Treuhänderin, die in der Revision mit dem bloßen Hinweis auf den Begriff „Ausschüttungsschwindel“ nicht einmal ansatzweise begründet wird.
Damit verbleibt der im Rahmen der Mängelrüge erhobene Vorwurf, das Berufungsgericht hätte sich mit seinen Ausführungen zur Aufklärungspflichtsverletzung nicht ausreichend auseinandergesetzt. Der Beklagte hatte in seiner Berufung der zitierten Negativfeststellung des Erstgerichts unter anderem entgegengehalten, ihm sei im Verfahren erster Instanz keine ausreichende Gelegenheit gegeben worden, sein Vorbringen zu ergänzen. Bei entsprechender Erörterung hätte er selbstverständlich vorgebracht und unter Beweis gestellt, dass er von der Bank keineswegs über die hier wesentlichen Risiken der Beteiligung an einem geschlossenen Fonds bzw über die Tücken des Treuhandvertrags umfassend informiert wurde. Das Berufungsgericht hatte diese Rüge im Wesentlichen mit dem Argument verworfen, eine Verletzung des in § 182a ZPO verankerten Überraschungsverbots sei schon deshalb zu verneinen, weil sich die angefochtenen Feststellungen auf die vom Beklagten selbst ins Treffen geführte und daher nicht erörterungsbedürftige Aufklärungspflichtsverletzung im Zusammenhang mit seiner Geldanlage bezögen. Er habe auch nicht aufgezeigt, welche Tatsachenfeststellungen seiner Ansicht nach richtigerweise zu treffen gewesen wären.
In seiner Revision macht der Beklagte nun (aktenwidrig) geltend, es treffe nicht zu, dass er selbst die „Aufklärungsverpflichtsverletzung“ der Bank ins Treffen geführt hätte. Aus seiner Berufungsausführung, er hätte nach ausreichender Erörterung unter Beweis gestellt, dass er von der Bank keineswegs über die wesentlichen Risiken an der Beteiligung umfassend informiert wurde, habe sich ganz klar ergeben, welche Tatsachenfeststellungen seiner Ansicht nach bei richtiger Beweiswürdigung zu treffen gewesen wären.
Diese Ausführungen sind insgesamt nicht leicht verständlich, zumal der Revisionswerber die Erledigung der Beweisrüge durch das Berufungsgericht mit jener seiner Mängelrüge vermengt. Im Ergebnis kann dem Berufungsgericht keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlanwendung von Verfahrensvorschriften vorgeworfen werden, wenn es die Auffassung vertreten hat, die Relevanz möglicher erstinstanzlicher Verfahrensfehler sei in der Berufung nicht ausreichend dargetan worden. Insbesondere ist das Berufungsvorbringen des Beklagten, er hätte unter Beweis gestellt, dass er von der Bank keineswegs „über die hier wesentlichen Risiken an der Beteiligung an einem geschlossenen Fonds bzw über die Tücken des Treuhandvertrags umfassend informiert wurde“, auch bei wohlwollendem Verständnis insoweit unvollständig geblieben, als nicht klar erkennbar ist, welche konkreten Informationen dem Beklagten seiner Ansicht nach rechtswidrigerweise vorenthalten worden sein sollten. Darüber hinaus lässt der Revisionswerber auch nicht erkennen, welche für ihn günstigen rechtlichen Konsequenzen er aus einer möglicherweise unvollständigen Aufklärung ziehen will, womit er es unterlässt, die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels aufzuzeigen.
Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 50 Abs 1 iVm § 41 Abs 1 ZPO. Die Klägerin hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die mangelnde Zulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen, weshalb ihr Schriftsatz als zweckentsprechende Rechtsverfolgungsmaßnahme zu beurteilen ist.
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