Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Höllwerth, Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Malesich und Dr. Singer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. W***** H*****, 2. U***** H*****, beide: *****, vertreten durch Gabler Gibel Ortner Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, gegen die beklagte Partei Z***** AG, *****, vertreten durch Dr. Herbert Salficky, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung, über die Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. Dezember 2015, GZ 5 R 75/15h 14, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 31. März 2015, GZ 31 Cg 42/14g 10, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit 2.419,91 EUR (darin enthalten 403,32 EUR an USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die H***** Co, eine Kommandit gesellschaft, hat mit der Beklagten einen Rechtsschutzversicherungsvertrag abgeschlossen, dem die Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutz Versicherung (ARB 1988) zugrunde liegen, deren wesentliche Bestimmungen wie folgt lauten:
„ Artikel 23
Allgemeiner Vertrags Rechtsschutz
Der Versicherungsschutz erstreckt sich je nach Vereinbarung auf den Privat und/oder Betriebsbereich.
[…]
2. Was ist versichert?
2.1. Der Versicherungsschutz umfasst die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus schuldrechtlichen Verträgen des Versicherungsnehmers über bewegliche Sachen sowie aus Reparatur und sonstigen Verträgen des Versicherungsnehmers über unbewegliche Sachen.
[…]
3. Was ist nicht versichert?
Im Allgemeinen Vertrags Rechtsschutz besteht neben den in Artikel 7 genannten Fällen kein Versicherungsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen,
3.1. die im Zusammenhang mit der Planung, Errichtung oder baubehördlich genehmigungspflichtigen baulichen Veränderung eines im Eigentum oder Besitz des Versicherungsnehmers befindlichen oder von diesem zu erwerbenden Grundstücks, Gebäudes oder Gebäudeteils (Wohnung) stehen; [...] “
Die Kläger sind die Gesellschafter der H***** Co, und zwar der Erstkläger der unbeschränkt haftende Gesellschafter und die Zweitklägerin die Kommanditistin. Der Erstkläger vertritt die H***** Co seit 1. 1. 2000 selbständig.
Die Kläger waren Hauptmieter der Wohnung top 34 im Haus *****. Sie haben im Jahr 1985 die Atelierräume top 40 bis 42 im 5. Stock und im Jahr 1990 den straßenseitigen Dachboden des Hauses gemietet, wobei ihnen der Vermieter in den Mietverträgen das Recht eingeräumt hat, in den Atelierräumlichkeiten bauliche Veränderungen vorzunehmen und den Dachboden auszubauen. Den Klägern wurde auch ein Untervermietrecht und ein Weitergaberecht eingeräumt.
Mit Vertrag vom 28. 5. /5. 6. 2008 vereinbarten die Kläger mit der F***** GmbH (in der Folge: Errichterin), dass ihr die Kläger die Mietrechte an den Atelierräumen und am Dachboden unter der aufschiebenden Bedingung abtreten, dass sie den Klägern dort eine Wohnung (deren Größe im Vertrag exakt angegeben ist) in bezugsfertigem Zustand errichtet und unentgeltlich als Abfindung für die verbleibenden Dachbodenflächen überlässt, welche dann auf eigene Rechnung von der Errichterin weitergegeben bzw veräußert werden können. Die Errichterin verpflichtete sich zur Herstellung dieser Wohnung (top 44) für die Kläger und zu deren Übergabe unter der Bedingung, dass die Kläger und die Hauseigentümerin die Einreichplanung unterfertigen, dass die Einreichplanung rechtswirksam im eingereichten Umfang genehmigt wird und dass ein Mietvertrag zugunsten der Errichterin für die top 43 zu einem Mietzins von ca 540 EUR neu ausgestellt wird. Dieser Vertrag wurde in weiterer Folge allerdings nicht umgesetzt, sondern es traten die Kläger ihre Mietrechte an eine andere Baugesellschaft ab.
Im Verfahren 58 Cg 123/13d des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien klagt die Errichterin die Kläger auf Zahlung von 274.626,32 EUR sA. Sie habe mit den Klägern mit Vertrag vom 28. 5. und 5. 6. 2008 vereinbart, dass sie den Dachboden ausbauen und dabei Wohnräumlichkeiten herstellen solle. Als Gegenleistung hätten die Kläger die Mietrechte hinsichtlich der restlichen Räumlichkeiten an sie abtreten sollen. Sie sei berechtigt gewesen, die neu geschaffenen Räumlichkeiten mit Ausnahme des Objekts für die Kläger auf eigene Rechnung zu verwerten. Vor den Behörden hätten die Kläger als Bauwerber auftreten sollen, weil sie die Inhaber der Mietrechte gewesen seien. Die Errichterin habe in weiterer Folge Einreichpläne für den Ausbau des Dachbodens erstellt, welche die Kläger auch unterfertigt hätten. Die Baubehörde habe einen Verbesserungsauftrag erteilt, woraufhin sie die geforderten Änderungen durchgeführt habe. Die Kläger hätten die geänderten Pläne aber nicht unterschrieben, sodass sie keine Baubewilligung für den Dachbodenausbau erwirken habe können. In weiterer Folge hätten die Kläger unrichtig behauptet, es sei einvernehmlich vom Vertrag abgegangen worden bzw die Errichterin sei einseitig mit Billigung der Kläger vom Vertrag zurückgetreten. Die Kläger hätten ihre Mietrechte samt dem Recht auf Ausbau des Dachbodens vielmehr zu Gunsten eines Dritten zu einem höheren Preis verwertet und dadurch den Vertrag verletzt, wodurch der Errichterin der im Verfahren 58 Cg 123/13d des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien geltend gemachte Schaden entstanden sei.
Die Kläger bestritten in jenem Verfahren und brachten vor, dass die Errichterin die Bauarbeiten nicht habe durchführen können, weil sie keine entsprechende Gewerbeberechtigung gehabt habe. Die Einreichpläne hätten auch von den Hauseigentümern unterfertigt werden müssen, weil die Einbeziehung von allgemeinen Teilen des Hauses vorgesehen gewesen sei. Die Hauseigentümer hätten aber auf den Nachweis einer statischen Unbedenklichkeit bestanden. Diesen Nachweis habe die Errichterin mangels Fachkenntnis nicht erbringen können. Im Frühjahr bzw Sommer 2011 habe die Errichterin eine ganz andere Vereinbarung gewünscht, die als Gegenleistung für die Übertragung der Mietrechte eine Zahlung von 350.000 EUR an die Kläger vorgesehen hätte. Die im Vertrag vom 28. 5. 2008 vorgesehene aufschiebende Bedingung, dass die Wohnung top 44 in bezugsfertigem Zustand hergestellt werde, sei nicht erfüllt worden, der Vertrag sei nicht rechtswirksam geworden. Es sei klar, dass die Vereinbarung vom 28. 5. 2008 aufgrund des nicht erreichbaren Eintritts der Bedingungen obsolet geworden sei. Der Vertrag sei einvernehmlich aufgehoben worden. Der von der Errichterin geltend gemachte Anspruch sei verjährt. Außerdem liege entschiedene Rechtssache vor, weil die Errichterin gegen die Kläger eine Schiedsklage beim Schiedsgericht der Rechtsanwaltskammer Wien eingebracht und ihr Begehren dort auf das Interesse umgestellt habe. Das Schiedsgericht habe in weiterer Folge seine Unzuständigkeit festgestellt.
Die Kläger begehren nun die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, den Klägern Deckung für die im Verfahren 58 Cg 123/13d des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien entstehenden Verfahrenskosten und Kostenersatzpflichten zu gewähren. Der Betriebsinhaber und die Familie seien mitversichert, der Versicherungsschutz umfasse daher auch die Kläger. Bei dem von der Errichterin gegen sie angestrebten Rechtsstreit handle es sich um einen solchen aus einem schuldrechtlichen Vertrag zwischen ihr und den Klägern über Mietrechte, welche als bewegliche Sache aufzufassen seien. Die Deckungsausschlüsse bezüglich Liegenschaftskaufverträge und Bauverträge kämen nicht zur Anwendung, weil kein Vertrag über die Herstellung einer Baulichkeit vorliege.
Die Beklagte bestreitet. Der gegen die Kläger geltend gemachte Schadenersatzanspruch resultiere aus der Behauptung der Verletzung einer Vereinbarung, laut welcher die Kläger gegen einen bewilligungspflichtigen Ausbau eines Dachbodens Hauptmietrechte hätten übertragen müssen. Es liege eine rechtliche Auseinandersetzung außerhalb des versicherten Risikos vor. Die Vereinbarung zwischen den Klägern und der Errichterin sei einem Bauvertrag zumindest ähnlich, weil die Kläger mit der Errichterin die Schaffung von Wohnungen vereinbart hätten, die dann im ausgebauten Zustand an Interessenten veräußert hätten werden sollen. Das Wesen der Vereinbarung sei auch in den dann gescheiterten Bauleistungen gelegen, dafür bestehe gemäß Art 23.3.1 ARB 1988 kein Versicherungsschutz.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Art 23.3.1 ARB 1988 komme nicht zur Anwendung, weil diese Regelung erfahrungsgemäß aufwendige und teure Bau (Mängel )prozesse von der Deckungspflicht ausnehmen wolle, nicht aber Streitigkeiten über die vereinbarungsgemäße Übertragung eines Mietrechts, wofür kein Kaufpreis bezahlt, sondern das Atelier und Teile des Dachbodens zu einer Wohnung ausgebaut werden sollten. Ein Bauprozess im Sinne von Art 23.3.1 ARB 1988 liege hier nicht vor.
Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung im klagsabweisenden Sinne ab. Gegenstand des Vertrags sei unter anderem die Verpflichtung der Errichterin, in den von den Klägern gemieteten Objekten eine Wohnung zu errichten und diese den Klägern in bezugsfertigem Zustand zu überlassen. Gegenstand des Vertrags sei daher (auch) die baubehördlich genehmigungspflichtige bauliche Veränderung eines im Besitz des Versicherungsnehmers (hier der mitversicherten Personen) befindlichen Gebäudeteils iSd Art 23.3.1 ARB 1988. Der von der Errichterin gegen die Kläger geltend gemachte Anspruch stehe im Zusammenhang mit diesen baubehördlich genehmigungspflichtigen baulichen Veränderungen, weil die Errichterin einen Schadenersatzanspruch mit der Behauptung geltend mache, dass die Kläger die Erfüllung des Vertrags verhindert hätten, indem sie sich weigerten, die neuen Baupläne zu unterschreiben. Ein derartiger Anspruch werde von den Auftraggebern häufig mit dem Einwand bekämpft, dass die Leistungen des Auftragnehmers mangelhaft oder sonst unzureichend gewesen seien. Ein verständiger durchschnittlicher Versicherungsnehmer werde die Klausel so verstehen, dass auch Streitigkeiten wegen der Nichterfüllung eines Vertrags über eine baubehördlich genehmigungspflichtige bauliche Veränderung (hier eines Gebäudeteils) unter die Baurisikoausschlussklausel fallen würden.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil zu der hier maßgeblichen Regelung der Baurisikoausschlussklausel der ARB 1988 keine oberstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision der Kläger mit einem Abänderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte begehrt, die Revision zurückzuweisen; hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zur Klarstellung zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.
1. Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach ständiger Rechtsprechung nach den Grundsätzen der Vertragsauslegung (§§ 914, 915 ABGB) auszulegen und zwar orientiert am Maßstab des durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmer (RIS Justiz RS0050063) und stets unter Berücksichtigung des erkennbaren Zwecks der Bestimmung (RIS Justiz RS0050063 [T6, T71]; RS0112256 [T10]). Es findet deshalb auch die Unklarheitenregelung des § 915 ABGB Anwendung. Unklarheiten gehen daher zu Lasten der Partei, von der die Formulare stammen, das heißt im Regelfall zu Lasten des Versicherers (RIS Justiz RS0050063 [T3]). Die Klauseln sind, wenn sie nicht Gegenstand und Ergebnis von Vertragsverhandlungen waren, objektiv unter Beschränkung auf den Wortlaut auszulegen (RIS Justiz RS0008901).
2. Als Ausnahmetatbestände, die die vom Versicherer übernommene Gefahr einschränken oder ausschließen, dürfen Ausschlüsse nicht weiter ausgelegt werden, als es ihr Sinn unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise sowie des Regelungszusammenhangs erfordert. Den Beweis für das Vorliegen eines Risikoausschlusses als Ausnahmetatbestand hat der Versicherer zu führen (RIS Justiz RS0107031).
3. Nach Art 23.3.1 ARB 1988 besteht kein Versicherungsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen, die im Zusammenhang mit der Planung, Errichtung oder baubehördlich genehmigungspflichtigen baulichen Veränderungen eines im Eigentum oder Besitz des Versicherungsnehmers befindlichen oder von diesem zu erwerbenden Grundstücks, Gebäudes oder Gebäudeteils (Wohnung) stehen.
3.1 Zweck des Ausschlusses ist es, dass ein ganzer, durchaus überschaubarer und auch eingrenzbarer, im Grunde erheblicher und typischerweise immer wiederkehrender Lebenssachverhalt vom Versicherungsschutz ausgenommen werden soll, der die allermeisten Versicherungsnehmer nicht, relativ wenige Bauwillige dafür mit erheblichem Kostenrisiko und fast schon standardisierter Weise und Häufigkeit betrifft (vgl Berger , Der Baurisikoausschluss in der Rechtsschutzversicherung, VersR 2000, 1321 ff; BGH VersR 1986, 132 zum insoweit vergleichbaren § 4 Abs 1 lit k ARB 75).
Zur Planung zählt jedenfalls die typische Bauplanung wie die Erstellung von Bauplänen durch Architekten, die Tätigkeit von Ingenieuren, Statikern usw (vgl Armbrüster in Prölss/Martin , Versicherungsvertragsgesetz 29 § 3 ARB 2010 Rn 122; Cornelius Winkler in Harbauer Rechtsschutzversicherung ARB-Kommentar 8 ARB 75, § 4 Rn 28, Maier in Harbauer Rechtsschutzversicherung Kommentar zu den Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung [ARB 2000/2009 und 75] ARB 2000 § 3 Rn 43 f). Die Errichtung ist die körperliche Herstellung des Gebäudes oder Gebäudeteils nach den vorhandenen Plänen (
Der Risikoausschluss beschränkt sich aber nicht auf die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus der Planung und Errichtung, sondern dehnt seinen Anwendungsbereich auch auf die damit im Zusammenhang stehenden Streitigkeiten aus:
3.2 In der Entscheidung 7 Ob 130/10h (= RIS Justiz RS0126927) hatte der Oberste Gerichtshof die vergleichbare Bedingung Art 7.1.11 letzter Fall ARB 2000 „im Zusammenhang mit der Finanzierung des Bauvorhabens“ zu beurteilen. Der Oberste Gerichtshof nahm unter Rückgriff auf die deutsche Lehre und Judikatur zum Begriff „im Zusammenhang“ wie folgt Stellung: Selbstverständlich ist wohl, dass nicht jeder auch noch so ferne Zusammenhang mit der Finanzierung ausreicht, sondern zumindest ein ursächlicher Zusammenhang im Sinne der condictio-sine-qua-non Formel zwischen der Finanzierung und jenen rechtlichen Interessen, die der Versicherungsnehmer mit Rechtsschutzdeckung wahrnehmen will, bestehen muss. Dies allein würde jedoch entgegen dem Grundsatz, die Risikoausschlussklausel tendenziell restriktiv auszulegen immer noch zu einer sehr weiten und unangemessenen Lücke des Versicherungsschutzes führen, mit der der verständige durchschnittliche Versicherungsnehmer nicht zu rechnen braucht. Ein Risikoausschluss kann nur dann zur Anwendung kommen, wenn sich die typische Risikoerhöhung, die zur Aufnahme gerade dieses Ausschlusses geführt hat, verwirklicht. Es bedarf wie im Schadenersatzrecht zur Haftungsbegrenzung eines adäquaten Zusammenhangs zwischen Rechtsstreit und Baufinanzierung; es muss also der Rechtsstreit, für den Deckung gewährt werden soll, typische Folge der Finanzierung eines Bauvorhabens sein. Nur eine solche Auslegung der Klausel entspricht dem dafür relevanten Verständnis eines verständigen durchschnittlichen Versicherungsnehmers.
4. Dieser adäquate Zusammenhang ist hier zu bejahen.
4.1 Voranzustellen ist, dass ein unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossener Vertrag die Vertragspartner bereits insoweit bindet, als der bedingt Verpflichtete alles tun und vorkehren muss, was notwendig ist, um den Eintritt der Bedingung erfüllen zu können und alles unterlassen muss, was die Erfüllung verhindern würde (RIS Justiz RS0017406). Bei einem bedingten Vertrag ist jede Beeinflussung des Ablaufs der Ereignisse wider Treu und Glauben unzulässig. Eine Partei darf auf die Bedingung nicht in einer Weise einwirken, die die andere Partei nach Sinn und Zweck des Vertrags redlicherweise nicht erwarten konnte (RIS Justiz RS0017391). Wird der Eintritt einer Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert, so gilt die Bedingung als eingetreten (RIS Justiz RS0012728).
4.2 Die Kläger und die Errichterin stimmen in ihrem Vorbringen im Haftpflichtprozess darin überein, dass Inhalt des Vertrags vom 28. 5. 2008 die Abtretung der Mietrechte am (restlichen) Dachboden durch die Kläger gegen Planung und Herstellung der Wohnung top 44 ist. Diese Leistungen stehen im Austauschverhältnis: So wie die Planung und Herstellung der Wohnung Gegenleistung für die Abtretung der Mietrechte ist, ist die Abtretung der Mietrechte Gegenleistung für die Planung und Herstellung der Wohnung durch die Errichterin. Gegenstand der Vereinbarung ist damit jedenfalls auch die Planung und Herstellung der Wohnung.
4.3 Die Errichterin begehrt von den Klägern Schadenersatz wegen Pflichtverletzung mit der Begründung, sie hätten den Eintritt der vereinbarten aufschiebenden Bedingung durch die ungerechtfertigte Weigerung, die nach Verbesserungsauftrag erstellten Einreichpläne zu unterfertigen, und durch Abtretung der Mietrechte an einen Dritten verhindert. Sie begehrt demnach Schadenersatz wegen Nichterfüllung des behauptetermaßen wirksam zustande gekommenen Vertrags.
4.4 Dem halten die Kläger entgegen, die Unterfertigung der Einreichpläne sei wegen Nichtnachweises der statischen Unbedenklichkeit (der Errichterin habe dazu das Fachwissen gefehlt) und wegen der Absicht der Errichterin, die Bauarbeiten ohne Gewerbeberechtigung dazu selbst durchzuführen, unterblieben, was letztlich zur Aufhebung des Vertrags geführt habe. Damit erheben sie aber den Einwand der mangelhaften bzw unzureichenden Planung durch die Errichterin. Wesentlicher Streitpunkt des Haftpflichtprozesses ist daher, ob der von den Klägern dargestellte Nichteintritt der Bedingung, gefolgt von der behaupteten letztlich einvernehmlichen Vertragsauflösung auf die mangelhafte Erbringung der Leistung durch die Errichterin zurückzuführen ist.
4.5 Dem Haftpflichtprozess liegt demnach eine Streitigkeit aus der Rechtsbeziehung zwischen den Versicherten und der Schuldnerin der Planungs (letztlich auch der Errichtungs )leistungen zugrunde, in dem die mangelhaften Planungsleistungen der Schuldnerin und daher typische Fragen der Bauplanung zu prüfen sind. Damit besteht ein im aufgezeigten Sinn adäquater Zusammenhang. Die Beklagte beruft sich zu Recht auf den Risikoausschluss des Art 23.3.1 ARB 1988.
5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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