Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T***** D*****, vertreten durch Mag. Thomas Lahersdorfer, Rechtsanwalt in Gmunden als bestellter Verfahrenshelfer, gegen die beklagte Partei Mag. A***** A*****, vertreten durch Dr. Fritz Vierthaler, Rechtsanwalt in Gmunden, wegen 358.921 EUR sA und Feststellung (Streitwert 5.000 EUR), Revisionsstreitwert 219.600 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 12. Oktober 2015, GZ 1 R 143/15b-122, womit das Urteil des Landesgerichts Wels vom 29. Juni 2015, GZ 2 Cg 14/12d 116, teilweise bestätigt, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil, das in seinen Punkten 4 und 6 unberührt bleibt, hat in den Punkten 1 3 zu lauten wie folgt:
„1. Das Klagebegehren besteht mit 335.929 EUR zu Recht.
2. Die vom Beklagten aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung von 36.500 EUR besteht nicht zu Recht.
3. Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen 335.929 EUR samt 4% Zinsen aus 187.179 EUR für den Zeitraum 5.1.2012 bis 14.1.2015, aus 277.179 EUR für den Zeitraum 15.1.2015 bis 9.3.2015 und aus 335.929 EUR ab 10.3.2015 zu bezahlen.“
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
Entscheidungsgründe:
Die ungarische Firma L***** Kft begann im Herbst 2005 mit der Planung und Errichtung von Mobilheimen in Holzriegelkonstruktion. Der Kläger ist geschäftsführender Mitgesellschafter dieser Gesellschaft. Er wollte für die Firma ein Grundstück zur Errichtung einer Produktionshalle erwerben und in weiterer Folge an die L***** Kft vermieten. Die damals befreundeten Streitteile vereinbarten, dass der Kläger eine in seinem Eigentum stehende G***** Wohnung gegen eine Grundstücksfläche in Ungarn im Ausmaß von ca 3.000 m² samt einer darauf vom Beklagten zu errichtenden Halle tauscht. Hierüber wurde am 6. 6. 2007 eine Generalvereinbarung geschlossen.
Der Kläger begehrt mit seiner am 5. 1. 2012 eingebrachten Klage aus dem Titel des Schadenersatzes und der Gewährleistung zuletzt 358.921 EUR sA und die Feststellung der Haftung des Beklagten für sämtliche künftige Schäden aus der Errichtung des Fundaments und der Montage der Halle. Die Parteien hätten vereinbart, dass die Durchführung der Verträge im Laufe des Jahres 2007 stattfinden werde und der Kläger somit bis längstens Jahresende 2007 Eigentümer des Grundstücks in Ungarn samt der darauf errichteten Halle sei. Dies sei für den Kläger insofern sehr wesentlich gewesen, als er die Halle samt Grundstück ab Jänner 2008 an die Kft vermieten hätte sollen.
Nach wie vor bestünden gravierende Mängel. Das Dach sei undicht; die Abstände zwischen Dach und den tragenden Seitenwänden hätten sich durch Absenkung vergrößert; die Kranschienen des Hebekrans seien stark verzogen, weshalb der Hebekran nicht benützbar sei; das Grundstück verfüge über keinen Gasanschluss, obwohl sich der Beklagte im Rahmen der vereinbarten Infrastruktur dazu verpflichtet habe, und könne daher nicht beheizt werden; es sei kein Wasser vorhanden; das Grundstück verfüge über keine geeignete Zufahrt. Der Beklagte habe von Anfang an gewusst, dass der Kläger in der Halle Mobilheime produzieren wolle. Hierzu sei es erforderlich, die Mobilheime nach Fertigstellung abzutransportieren, was bei einer Länge von 15 m und einem Abstand zur Grundgrenze von rund 16,5 m nicht möglich sei.
Die Klagsforderungen seien nicht verjährt, weil der Kaufvertrag über das nunmehrige Grundstück erst am 25. Juni/2. Juli 2009 unterfertigt worden sei. Die Hallenerrichtung sei bis heute nicht abgeschlossen worden. Eine formelle Übergabe habe es nie gegeben. Mit Schreiben des Beklagten vom 19. Juli 2011 sei der Kläger zur Übernahme der Halle aufgefordert worden, weshalb allfällige Fristen vorher nicht zu laufen beginnen könnten. Im Auftrag des Beklagten seien Mitarbeiter bis zum Jahr 2010/2011 mit der Halle beschäftigt gewesen und hätten sich um die Behebung der Mängel bzw die Einholung der geschuldeten Genehmigungen gekümmert.
Der Beklagte bestritt und beantragte die Klagsabweisung. Ausdrücklich bestritten wurde, dass die Durchführung der Verträge im Laufe des Jahres 2007 stattfinden sollte. Von einer Vermietung der Halle sei nie die Rede gewesen. Die Übernahme der Halle sei faktisch erfolgt, indem die L***** Kft mit der Einlagerung von diversen Material und Containern begonnen habe. Die Klagsforderungen seien verjährt, weil die Mängel an der Halle bis November 2008 erledigt worden seien. Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe die rechtliche und faktische Übernahme der Halle stattgefunden.
Das Erstgericht erkannte das Klagebegehren mit 358.921 EUR zur Gänze für zu Recht bestehend, die Gegenforderung für nicht zu Recht bestehend und verurteilte davon ausgehend den Beklagten zur Zahlung von 358.921 EUR sA und gab auch dem Feststellungsbegehren statt.
Dabei ging das Erstgericht soweit für das Revisionsverfahren von Belang davon aus, dass der Beklagte dem Kläger wiederholt zugesagt hatte, dass jener bereits im Herbst 2007 in der Halle produzieren können würde. Im November/Dezember 2007 waren dann aber erst die Fundamentarbeiten in Ausführung; sie wurden zum Jahreswechsel 2007/2008 abgeschlossen. Mit der Errichtung der Halle wurde zu Jahresbeginn 2008 begonnen. Damit war der Kläger einverstanden, weil in der zwischen den Streitteilen getroffenen Vereinbarung festgehalten war, dass für die Errichtung der Halle nur sechs Wochen benötigt. Im Juni 2008 war die Halle aber noch nicht annähernd fertig gestellt. Die Errichtung der Halle sollte durch die Firma ***** Handelsgesellschaft mbH erfolgen. Es stellte sich jedoch heraus, dass ***** die Halle nicht fertig stellen konnte. Der Kläger schlug vor, ***** noch etwas arbeiten zu lassen, weil er befürchtete, dass die Gesellschaft in Konkurs gehen konnte. Als ***** die mit sechs Wochen zugesagte Montagezeit schon um fast fünf Monate überschritten hatte, teilten die Streitteile dieser Gesellschaft mit, sie solle die Arbeit abbrechen. Der Beklagte sagte, er schicke seinen ehemaligen Mitarbeiter nach Ungarn. Dieser bezeichnete die Halle beim ersten Durchgang als „wirtschaftlichen Totalschaden“. Der Beklagte schickte auch Mitarbeiter seiner Spenglerei nach Ungarn, um jene Arbeiten durchzuführen, die sowohl ***** als auch Mitarbeiter der L***** Kft noch nicht beendet gehabt hatten. Vor Ort gab es keinen Strom und kein Wasser sowie keine Toiletten; teilweise funktionierte der Kompressor nicht.
Die Tellwoll Isolierung war teilweise „nur in Fetzen“ angeliefert worden. Das Material musste von den Mitarbeitern des Klägers in wochenlanger Kleinarbeit gestopft werden. Außerdem mussten löchrige Bleche saniert werden. Weil weder vom Beklagten noch von ***** Maschinen oder ein Kran beigestellt wurde, mussten die Mitarbeiter der L***** Kft alle Arbeiten manuell verrichten.
Mitarbeiter des Beklagten begannen, in der halb errichteten Halle Windverbände zu schweißen, Flächen auszutauschen bzw erstmals überhaupt zu verbauen und versuchten, die Halle zu schließen bzw abzudichten. Ohne Wissen des Klägers reisten dann die Mitarbeiter des Beklagten Ende 2008 ab. Damals war die Halle noch nicht fertig und dicht. In der Folge beauftragte der Beklagte die Errichtung eines Notbrunnens, einer Senkgrube und einer provisorischen Stromleitung. Der vereinbarte Anschluss an die Infrastruktur in einem Gewerbepark besteht nach wie vor nicht. Auch das Gewerbegebiet als solches ist nicht erschlossen.
Die letzte Tätigkeit auf der Betriebsliegenschaft durch den Beklagten war der Einbau eines Löschbrunnens in den Jahren 2011 oder 2012. Mängelrügen durch den Kläger gegenüber dem Beklagten erfolgten ab Herbst 2008 bis zur Klagseinbringung mündlich und schriftlich. Nicht feststellbar ist, dass es bisher zu einer formellen Übergabe der Halle gekommen wäre.
Die L***** Kft trat allfällige Schadenersatz und Gewährleistungsansprüche an den Kläger ab.
Rechtlich würdigte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahingehend, dass die beabsichtigte Vermietung aufgrund der Mangelsituation, der Fertigstellungsverzögerung, der fehlenden Abtransportmöglichkeit für die Produkte und des fehlenden Gasanschlusses nicht möglich gewesen sei. Daraus habe sich zunächst ein Mietverlust von 3.600 EUR für einen Zeitraum von 36 Monaten (2009 bis 2011), insgesamt sohin 129.600 EUR, ergeben. Aus dem gleichen Grund sei dem Kläger auch im Zeitraum von Jänner 2012 bis Jänner 2014 ein Mietverlust in Höhe von 90.000 EUR entstanden.
Das Berufungsgericht gab einer gegen dieses Urteil erhobenen Berufung teilweise Folge und änderte das Urteil dahin ab, dass es das Zurechtbestehen des Klagebegehrens mit 116.329 EUR und das Nicht-zu-Recht-Bestehen der Gegenforderung aussprach. Es gab der Klage im Ausmaß von 116.329 EUR sA und hinsichtlich des Feststellungsbegehrens statt; das Mehrbegehren von 219.600 EUR sA wies es ab. Im Umfang von 22.992 EUR hob es das angefochtene Urteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung auf.
Nach Verwerfung einer Beweisrüge erwog es in rechtlicher Sicht soweit für das Revisionsverfahren von Belang , der drohenden Verjährung müsse der Geschädigte mit einer Feststellungsklage begegnen. Bei fortgesetzter Schädigung beginne die Verjährung für den Ersatz des Erstschadens mit dessen Kenntnis durch den Geschädigten zu laufen; für jede weitere Schädigung beginne eine neue Verjährung in dem Zeitpunkt, in welchem sie dem Geschädigten zur Kenntnis gelange. Die fortgesetzte Nichtverbesserung einer gelieferten Sache oder eines Werks könne dagegen nur dann eine dauernde Wiederholung der Schadenszufügung darstellen, wenn fortdauernde Verpflichtungen verletzt würden. In diesem Sinn liege keine fortgesetzte Schädigung vor, wenn sich ein Vertragspartner mit seiner Leistung in Verzug befinde. Im vorliegenden Fall gehe der Kläger schon in seiner Klage davon aus, dass er die Halle seit mehr als vier Jahren an die L***** Kft vermieten hätte können. Der Primärschaden sei dem Kläger daher bereits im Jänner 2008 bekannt gewesen. Die erst am 12. Jänner 2012 eingebrachte Klage sei somit hinsichtlich der gesamten Forderung für Mietzinsentgang verjährt.
Hierzu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:
1. Die Revision ist aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig, weil die Verjährung von Schadenersatzansprüchen im Zusammenhang mit dem Verzug bzw der mangelhaften Erfüllung durch den Schuldner in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht einheitlich beurteilt wurde. Die Revision ist auch berechtigt.
2. Die Verjährung von Schadenersatzansprüchen richtet sich im vorliegenden Zusammenhang nach § 1489 ABGB und beginnt daher mit Kenntnis vom Schaden und Schädiger (10 Ob 23/04m; 6 Ob 153/15s). Der Oberste Gerichtshof hat sich in Anlehnung an F. Bydlinski (Schadensentstehung und Verjährungsbeginn im österreichischen Recht, FS Steffen [1995] 65 [72f]) der sogenannten gemäßigten Einheitstheorie angeschlossen (1 Ob 41/94; RIS Justiz RS0087613). Demnach bilden die schon eingetretenen und die aus demselben Schadensereignis voraussehbaren künftigen Schäden verjährungsrechtlich eine Einheit; diese Folgeschäden lösen verjährungsrechtlich keinen gesonderten Fristenlauf aus. Der drohenden Verjährung des Ersatzanspruchs für solche Folgeschäden ist mit einer Feststellungsklage innerhalb der Verjährungsfrist zu begegnen. Letztlich ist es freilich stets eine Wertungsfrage, ab wann man verjährungsschädliche Untätigkeit des Geschädigten annimmt ( F. Bydlinski , FS Steffen 65 [83]; Leupold , Fehlberatung beim Fremdwährungskredit und Verjährung, VbR 2013/41; 6 Ob 153/15s).
2.2. Für den Fall, dass zwar noch kein Schaden eingetreten ist, aber der Schadenseintritt bereits vorhersehbar ist, hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass die kurze Verjährung von Ersatzansprüchen (§ 1489 erster Satz ABGB) nicht vor dem tatsächlichen Eintritt des Schadens (Primärschadens) zu laufen beginnt (1 Ob 621/95 verstärkter Senat SZ 68/238).
2.3. Lediglich für nicht vorhersehbare Folgeschäden beginnt nach herrschender Auffassung eine eigene Verjährungsfrist. Folgeschäden sind dann nicht vorhersehbar, wenn zum schädigenden Ereignis, das den Erstschaden herbeigeführt hat, weitere Voraussetzungen hinzukommen müssen und nicht abzusehen ist, ob es tatsächlich dazu kommen wird. In diesem Fall beginnt die Verjährungsfrist erst mit dem Eintritt des Folgeschadens zu laufen. Maßgebend ist dafür die objektive Vorhersehbarkeit für den Geschädigten (6 Ob 153/15s; RIS Justiz RS0087613 [insbesondere T9]).
3.1. Bei fortgesetzter Schädigung beginnt die Verjährung für den Ersatz des Erstschadens nach herrschender Ansicht mit dessen Kenntnis durch den Geschädigten zu laufen; für jede weitere Schädigung beginnt eine neue Verjährung in dem Zeitpunkt, in welchem sie dem Geschädigten zur Kenntnis gelangt (2 Ob 149/56 ZVR 1957/125; 10 Ob 84/04g SZ 2005/6 ua; RIS
4.1. Eine fortgesetzte Schädigung kann durch aktives Tun oder durch Unterlassen hervorgerufen werden. Beispiele sind etwa eine schädigende Anlage, Nichtbeseitigen eines gefährlichen bzw rechtswidrigen Zustands; ebenso wiederholte schädigende Handlungen, von denen jede den Tatbestand einer neuen Rechtsverletzung verkörpert und jede für sich Schadensursache ist (3 Ob 502/85 JBl 1986, 304 [ P. Bydlinski ]; 10 Ob 84/04g SZ 2005/6; 1 Ob 11/07k; in diesem Sinne bereits Klang in Klang² VI 635).
4.2. Von einer solchen fortgesetzten bzw wiederholten Schadenshandlung ist nach der Rechtsprechung etwa dann auszugehen, wenn behördlich erteilte Auflagen nicht erfüllt werden (1 Ob 94/03k EvBl 2003/177). Der Oberste Gerichtshof spricht in der zitierten Entscheidung in Anlehnung an strafrechtliche Terminologie von einem „Dauerdelikt“. Gleiches gilt für Immissionen (1 Ob 137/66 EvBl 1966/426; 8 Ob 565, 566/84 MietSlg 37.217; Koziol Haftpflichtrecht³ I Rz 15/14), für die fortgesetzte Verletzung von Instandhaltungspflichten, und zwar unabhängig von der Rechtsgrundlage derartiger Pflichten (7 Ob 69/74 SZ 47/61 = JBl 1974, 482), und die fortwährende Nichtentrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen durch den Arbeitgeber (4 Ob 57/78 DRdA 1980/1 [ Koziol ]; 10 Ob 72/07x JBl 2008, 185). Auch das Vorenthalten einer vertragsmäßig zugesicherten Wohnung wurde als vertragswidriger Dauerzustand und somit als fortgesetzte Schädigung qualifiziert (10 Ob 72/07x; Riedler , Zak 2008, 7 ff; ähnlich bereits 1 Ob 157/71 MietSlg 23.225). Hingegen soll nach einzelnen Entscheidungen (7 Ob 69/74 SZ 47/61 = JBl 1974, 482; 3 Ob 502/85 JBl 1986, 304 [kritisch P. Bydlinski ]; 10 Ob 72/07x) keine fortgesetzte Schädigung vorliegen, wenn sich ein Vertragspartner mit seiner Leistung in Verzug befindet.
4.3. Diese Rechtsprechung wurde von einem Teil der Literatur als inkonsequent kritisiert, weil auch der säumige Vertragspartner täglich seine Pflicht verletze und täglich einen neuen Verzugsschaden verursache ( Koziol , Haftpflichtrecht³ I Rz 15/14 FN 56; P. Bydlinski , JBl 1986, 306; Riedler , Zak 2008, 8; Mader/Janisch in Schwimann, ABGB³ § 1489 Rz 13; Vollmaier in Klang³ § 1489 Rz 26). Die Rechtsprechung hält diesem Einwand teilweise entgegen, es könne eben von einer fortgesetzten Schädigung nicht gesprochen werden, wenn ein Schaden eingetreten ist, der sich nur wegen der Fortdauer des schädigenden Verhaltens vergrößere (3 Ob 502/85 JBl 1986, 304; 1 Ob 21/87; 4 Ob 543/87; 10 Ob 84/04g SZ 2005/6). Dagegen wendet wiederum Vollmaier (aaO) ein, dies müsste dann folgerichtig auch für andere fortgesetzte oder wiederholte Schadenshandlungen gelten, die nicht zu jeweils abgrenzbaren (Teil )Schäden führen, sondern bloß einen bereits eingetretenen Schaden kontinuierlich anwachsen lassen.
4.4. Diese Rechtsprechungslinie war jedoch soweit ersichtlich nur in den Entscheidungen 7 Ob 69/74 und 3 Ob 502/85 unmittelbar entscheidungswesentlich. In den anderen Entscheidungen handelt es sich bei der diesbezüglichen Formulierung jeweils um obiter dicta. So lag in dem der Entscheidung 10 Ob 84/04g zugrunde liegenden Fall keine fortgesetzte Pflichtverletzung durch den Schuldner vor, weil die bestandfrei zu übergebende Wohnung bereits in das Eigentum des klagenden Gläubigers übergegangen war, sodass der Schuldner gar nicht mehr die Möglichkeit hatte, den Bewohner der Wohnung mittels Räumungsklage zu entfernen. In der Entscheidung 10 Ob 72/07x hat der Oberste Gerichtshof eine fortdauernde Vertragsverletzung als fortgesetzte Schädigung behandelt, sodass er die Verjährung des betreffenden Schadenersatzanspruchs verneinte.
4.5. Im Jahr 2013 hat sich der 3. Senat der zitierten Literatur (vgl insbesondere Koziol , Haftpflichtrecht³ I Rz 15/15; Riedler , Verjährung voraussehbarer Folgeschäden aus fortgesetzter Vertragsverletzung, Zak 2008, 17) angeschlossen (3 Ob 227/12x). Die Entscheidung betraf einen Fall, in dem der Schuldner seit mehreren Jahren die Erfüllung der vertraglich übernommenen Pflicht unterlassen hatte. Der Gläubiger brachte erst mehr als drei Jahre nach dem ersten Eintritt des Verzugs seine Schadenersatzklage ein. Der Oberste Gerichtshof verneinte unter ausdrücklicher Berufung auf die in der zitierten Literatur geäußerte Kritik an der älteren Judikatur den Eintritt der Verjährung, weil im Verzugsfall vom Vorliegen einer fortgesetzten Schädigung auszugehen sei. Die dieser Ansicht entgegenstehende Entscheidung 7 Ob 69/74, in der eine „fortgesetzte Schädigung“ bei Säumigkeit des Verkäufers mit der Mängelbeseitigung verneint worden sei, sei von Koziol zu Recht abgelehnt worden: Der Verbesserungspflichtige verletze täglich seine Pflicht aufs neue, solange er die geschuldete Handlung nicht vornehme.
4.6. Der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung an. Im vorliegenden Fall kommt jedoch hinzu, dass es sich nicht um einen bloßen einfachen Verzug handelte, sondern der Beklagte wiederholt zusagte, die mangelhafte Halle zu verbessern. Zwischen den Streitteilen wurde mehrmals vereinbart, wie die Sanierung der Halle erfolgen sollte. Mitarbeiter des Klägers und des Beklagten arbeiteten gemeinsam daran, die Halle doch betriebsfertig zu machen. Damit fallen dem Beklagten aber jedenfalls wiederholte Pflichtverletzungen zur Last, sodass sich der vorliegende Fall von der in den Entscheidungen 7 Ob 69/74 und 3 Ob 502/85 beurteilten Konstellation unterscheidet.
4.7. In der Entscheidung 10 Ob 72/07x gelangte der 10. Senat wenn auch mit abweichender Begründung zum selben Ergebnis: Der Oberste Gerichtshof stellte darauf ab, dass der Eintritt des Folgeschadens unvorhersehbar sei, weil der Beklagte sich ja jederzeit dazu entschließen könne, den Vertrag zu erfüllen. Dass für nicht vorhersehbare Folgeschäden die Erhebung einer Feststellungsklage zur Abwendung der Verjährung nicht erforderlich ist, entspricht aber herrschender Auffassung (vgl oben Pkt 2.3.). Folgeschäden sind nach der Rechtsprechung dann nicht vorhersehbar, wenn zum schädigenden Ereignis, das den Erstschaden herbeigeführt hat, weitere Voraussetzungen hinzutreten müssen, aber nicht abzusehen ist, ob es tatsächlich dazu kommen werde (8 Ob 594/89; 5 Ob 333/98a RdW 2000/116 [ Heilegger ]).
4.8. Einem ähnlichen Ansatz folgte der 3. Senat in der Entscheidung 3 Ob 227/12x. In dieser Entscheidung verwies der Oberste Gerichtshof darauf, dass der Eintritt der künftigen Schäden vom Verhalten der Schuldnerin abhängig sei. Aus diesem Grund dürfe der Geschädigte nicht zwecks Vermeidung des Verlusts allenfalls in der Zukunft entstehender Ansprüche „in einen Feststellungsprozess gezwungen“ werden. Im Übrigen wies der Oberste Gerichtshof darauf hin, dass die Entscheidungen 7 Ob 69/74 und 3 Ob 502/85 im Schrifttum zu Recht abgelehnt würden.
4.9. Zusammenfassend handelt es sich bei den Schäden aus entgangenen Mietzinseinnahmen im vorliegenden Fall um Folgeschäden, für die die Verjährung jeweils neu zu laufen beginnt. Die diesbezüglichen Schadenersatzansprüche des Klägers sind daher nicht verjährt, hat sich der Kläger doch darauf beschränkt, Mietzinsentgang nur für die letzten drei Jahre vor Klagseinbringung geltend zu machen.
5. Die in der Revisionsbeantwortung erhobene Behauptung, das Berufungsgericht habe sich mit der Möglichkeit der Vermietung der Halle nicht auseinandergesetzt, trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat vielmehr diese Frage eingehend behandelt (Berufungsurteil S 8f und 16).
6.1. Soweit der Beklagte in seiner Revisionsbeantwortung behauptet, die L***** Kft sei mangels Aufträgen gar nicht in der Lage gewesen, den Mietzins zu bezahlen, entfernt er sich von den Feststellungen der Vorinstanzen. Demnach hätte die L***** Kft Umsätze gehabt und die Miete bezahlen können, wenn ihr eine entsprechende Halle zur Verfügung gestanden wäre (ErstU S 34). Im Hinblick auf ein Erdbeben in Italien waren auch Aufträge vorhanden. Diese Feststellung hat das Berufungsgericht (S 17) ausdrücklich gebilligt.
6.2. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Halle unter anderem auch deswegen nicht benützt werden konnte, weil keine entsprechende Abtransportmöglichkeit gegeben war. Dass es sich dabei um einen unveränderbaren Zustand gehandelt hätte (in welchem Fall von Unmöglichkeit der Vertragserfüllung auszugehen wäre), hat der Beklagte nicht behauptet. Dafür fehlt auch jeder Hinweis, zumal nach den Feststellungen des Erstgerichts Lage und Größe der dem Kläger übereigneten Flächen sich mehrfach änderten und dem Kläger die Übereignung weiterer Grundstücksflächen in Aussicht gestellt worden war.
7. Damit war das Urteil des Berufungsgerichts in Stattgebung der Revision im klagsstattgebenden Sinn abzuändern.
8. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.
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