Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Höllwerth, Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Malesich und Dr. Singer als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei Dr. E* W*, vertreten durch Dr. Hartmut Ramsauer, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen den Gegner der gefährdeten Partei DDr. S* W*, vertreten durch Dr. Wolfgang Maurer, Rechtsanwalt in Golling, wegen Erlassung einstweiliger Verfügungen gemäß § 382 Abs 1 Z 8 lit c EO, § 382b und § 382e EO, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 27. November 2015, GZ 21 R 314/15w 24, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 28. August 2015, GZ 41 C 38/15z 12, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der Beschluss des Rekursgerichts, der im gesamten übrigen abweislichen Teil als unbekämpft in Rechtskraft erwachsen aufrecht bleibt, wird in seinen Punkten 1.) und 2.) betreffend die Ehewohnung dahin abgeändert, dass er wie folgt zu lauten hat:
„Dem Gegner der gefährdeten Partei wird aufgetragen, die Ehewohnung in *, zu verlassen, und es wird ihm die Rückkehr in diese verboten.
Diese einstweilige Verfügung gilt bis zur rechtskräftigen Beendigung des zwischen den Parteien zu AZ 41 C 44/13d des Bezirksgerichts Salzburg anhängigen Scheidungsverfahrens.
Die Sicherheitsbehörden werden mit dem Vollzug der einstweiligen Verfügung durch die ihnen zur Verfügung stehenden Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes beauftragt.“
Die Revisionsrekursbeantwortung wird zurückgewiesen.
Der Gegner der gefährdeten Partei ist schuldig, der gefährdeten Partei binnen 14 Tagen 148,41 EUR (darin anteilig 24,73 EUR an Umsatzsteuer) an Kosten des Provisorialverfahrens zu ersetzen.
Begründung:
Die Parteien sind miteinander verheiratet. Der Ehe entstammen die Kinder F* (12 Jahre), A* (11 Jahre) und M* (8 Jahre). Die Ehewohnung befindet sich in * S*. Die Parteien haben eine Ferienwohnung samt Bootshaus in * M*.
Zu AZ 41 C 44/13d des Erstgerichts behängt das Ehescheidungsverfahren der Parteien.
Die gefährdete Partei (fortan: Antragstellerin ) begehrte soweit für das Revisionsrekursverfahren noch relevant die Ausweisung des Gegners der gefährdeten Partei (fortan: Antragsgegner ) aus der Ehewohnung. Sie brachte vor, dass sie am 5. 8. 2015 die Ferien mit den ehelichen Kindern in der Wohnung am *see verbringen habe wollen. Bei der Ankunft habe sie festgestellt, dass der Antragsgegner mit seiner neuen Lebensgefährtin und deren beiden Kindern das Gästezimmer, das Schlafzimmer und das Kinderzimmer der Ferienwohnung belegt gehabt habe. Der Antragsgegner und seine Lebensgefährtin seien zunächst nicht persönlich anwesend gewesen. Als der Antragsgegner mit seiner Lebensgefährtin um 01:00 Uhr nachts in die Ferienwohnung zurückgekehrt sei, sei es zu einer Auseinandersetzung gekommen. Der Antragsgegner habe sie an beiden Unterarmen gefasst und sie so gedrückt, dass sie Blutergüsse an beiden Armen erlitten habe und deshalb ambulant im Krankenhaus behandelt worden sei. Der Antragsgegner übe zudem Psychoterror aus.
Der Antragsgegner bestritt dieses Vorbringen, beantragte Abweisung der Sicherungsanträge und brachte dazu im Wesentlichen vor, dass die Antragstellerin den Vorfall absichtlich provoziert habe. Der Aufenthalt in der Ferienwohnung sei mit der Antragstellerin abgesprochen und ein Zusammentreffen ausgeschlossen gewesen. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Antragstellerin bereits am Abend des 5. 8. 2015 in die Ferienwohnung gefahren sei. Die Antragstellerin habe den Antragsgegner jedenfalls nicht über ihre Anwesenheit informiert und dann drei Stunden auf sein Kommen gewartet, um so einen Vorfall zu provozieren. Der Antragsgegner sei zu keinem Zeitpunkt gegenüber der Antragstellerin oder gegenüber den Kindern tätlich geworden.
Das Erstgericht gab dem hier relevanten Sicherungsbegehren der Antragstellerin statt und trug dem Antragsgegner auf, die Ehewohnung zu verlassen. Es nahm folgenden Sachverhalt als bescheinigt an:
„Die Antragstellerin fuhr am 5. 8. 2015 mit den Kindern zur Ferienwohnung. Zuvor waren bereits der Antragsgegner und dessen Lebensgefährtin in dieser Wohnung eingetroffen. Die Antragstellerin sah deren Koffer. Das Bad beim ehelichen Schlafzimmer, das Zimmer daneben und das Kinderzimmer waren vom Antragsgegner und dessen Lebensgefährtin belegt. Die Antragstellerin gab deren Decken in einen Korb und bezog für die Kinder das Doppelbett. Der jüngste Sohn nächtigte bei der Antragstellerin.
Im Vorfeld hatte es einen E Mail Verkehr zwischen den Parteien gegeben, sodass der Antragsgegner wusste, dass die Antragstellerin zur fraglichen Zeit in M* sein werde.
Die Kinder gingen etwa um 22.30 Uhr zu Bett. Um 01.08 Uhr kamen der Antragsgegner, dessen Lebensgefährtin und deren beiden Kinder in die Ferienwohnung. Die Antragstellerin fertigte ein Video an. Der Antragsgegner weckte die beiden älteren Kinder der Parteien auf. Die Antragstellerin forderte ihn und die Lebensgefährtin auf, die Kinder in Ruhe zu lassen. In der Folge kam der Antragsgegner auf die Antragstellerin zu, riss ihr das Handy aus der Hand und sagte, dass er die Dokumentation löschen werde, was ihm aber aufgrund des Sicherheitscodes nicht gelang. Er steckte das Handy ein. Die Antragstellerin ging zu ihm hin und sagte, 'du gibst mir jetzt sofort mein Eigentum, du gibst mir jetzt mein Handy'. Der Antragsgegner erhob die Hände etwa bis auf Schulterhöhe und sagte, 'fass mich nicht an'. Zu den anderen sagte er, 'seht ihr, sie fasst mich an'. Die Antragstellerin sagte 'S*, ich fasse dich nicht an, ich will nur das Handy wieder haben'. Sie forderte den Antragsgegner mehrmals auf, ihr das Handy wiederzugeben. Der Antragsgegner schubste dann die Antragstellerin mit seinen Händen in deren Schulterbereich weg. Die Antragstellerin taumelte etwas nach hinten. Die Lebensgefährtin sagte zum Antragsgegner, 'lass sie in Ruhe, wir bekommen nur Probleme'. Die Parteien waren etwa 1 Meter voneinander entfernt. Der Antragsgegner kam ein Stück auf die Antragstellerin zu und packte sie mit seinen beiden Händen fest an ihren beiden Unterarmen. Er drückte die Antragstellerin dann ein paar Mal fest an den Unterarmen. Sie sagte nochmals zu ihm 'du gibst mir jetzt das Handy wieder' und griff mit ihrer Hand in seine Sakkotasche. Dabei schubste er sie weg und sie taumelte zurück. Dabei zerriss seine Sakkotasche. Danach drückte der Antragsgegner die Antragstellerin noch mehrmals an den Unterarmen. Sie sagte zum Sohn F*, er möge die Polizei rufen. F* wollte sein Handy aus seinem Rucksack holen, worauf ihm der Antragsgegner den Rucksack wegnahm. Die Antragstellerin zog den Schlüssel ab und lief zu einem Nachbarn, den sie bat, die Polizei zu rufen. Das war gegen 01.30 Uhr. Zu diesem Zeitpunkt waren die Unterarme der Antragstellerin gerötet, die Hämatome waren noch nicht zu sehen. Die Polizei sprach in der Folge eine Wegweisung gegen den Antragsgegner aus.
Die Antragstellerin fuhr ins Krankenhaus. Die Lebensgefährtin des Antragsgegners blieb über Nacht in der Ferienwohnung.
Die Antragstellerin erlitt durch den Vorfall Hämatome und die Unterarmmuskulatur tat ihr mehrere Tage weh. Im Krankenhaus wurde eine Quetschung beider Unterarme diagnostiziert. Befundet wurden an beiden Unterarmen bis zu 5 cm große Rötungen. Streckulnarseitig am linken Handgelenk befand sich eine 1 cm große Hämatomverfärbung. Die Antragstellerin klagte über Muskel- und Bewegungsschmerzen.
Die Antragstellerin wird sich in Psychotherapie begeben.
Der Antragsgegner verfügt über die Möglichkeit, ein Wohnmobil und einen Ferienwohnsitz auf M* zu benutzen. Die Antragstellerin kann sich nur in der Ehe und der Ferienwohnung aufhalten.“
Rechtlich führte das Erstgericht aus, dass aufgrund des als bescheinigt angenommenen Sachverhalts ein Verhalten des Antragsgegners vorgelegen habe, wonach diesem gemäß § 382b EO das Verlassen der Ehewohnung aufzutragen und ihm die Rückkehr dorthin zu verbieten gewesen sei.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragsgegners Folge und änderte den Beschluss des Erstgerichts dahin ab, dass es den Sicherungsantrag abwies. Es war der Rechtsansicht, dass schon grundsätzlich das Vorliegen der Voraussetzungen zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 382b EO zu verneinen sei. Eine Gesamtbetrachtung der Umstände schlage zum Nachteil der Antragstellerin aus. Sie habe bloß ganz geringfügige Verletzungen erlitten und sich dennoch in einem Unfallkrankenhaus behandeln lassen. Dieses Verhalten demonstriere, in welchem Ausmaß sie versuche, die Angelegenheit übertrieben darzustellen. Wesentlich sei, dass das feste Drücken der Unterarme der Antragstellerin durch den Antragsgegner im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung zwischen den Streitteilen gestanden sei, zu deren Eskalation die Antragstellerin von Beginn an einen ganz erheblichen Teil beigetragen habe. Das Entfernen des Bettzeugs aus dem Gästezimmer, welches der Antragsgegner für sich vorgesehen hatte, müsse dabei als erste Provokation angesehen werden. Indem die Antragstellerin sodann mit ihrem Handy die weiteren Geschehnisse offenbar gegen den Willen des Antragsgegners gefilmte habe, sei es zu einer weiteren Verschärfung der Situation gekommen. Dabei sei es naheliegend, dass der Antragsgegner beim Zurückkehren in die Wohnung, Vorfinden der geänderten Zustände und gleichzeitigem Antreffen der Antragstellerin mit zur Dokumentation aufnahmebereiten Handy, sich habe provoziert fühlen müssen. Der Versuch des Antragsgegners, die Aufnahme zu löschen, erscheine daher nachvollziehbar. Dass die Antragstellerin daraufhin versucht habe, dem Antragsgegner das Handy wieder abzunehmen, sei gleichermaßen verständlich. Im Zuge dieser Auseinandersetzung habe der Antragsgegner zunächst eine passive Rolle eingenommen. Nachdem die Antragstellerin allerdings versucht habe, ihr Handy wiederzubekommen, habe der Antragsgegner in Abwehr dieses Versuchs die Antragstellerin von sich weggeschubst und mehrmals fest an den Unterarmen gedrückt. Dies begründe keine Unzumutbarkeit des Zusammenlebens.
Die Rechtsprechung stelle auch strenge Anforderungen an das Vorliegen des von der Antragstellerin behaupteten „Psychoterrors“. Nicht jegliches, zivilisierten Umgangsformen widersprechendes Verhalten führe bereits zur Unzumutbarkeit des Zusammenlebens. Mit einem Scheidungsverfahren üblicherweise verbundene Auseinander-setzungen und die daraus allenfalls resultierende nervliche Belastung stelle noch keine erhebliche Beeinträchtigung der psychischen Gesundheit dar. Die Gesamtheit des Verhaltens des Antragsgegners könne hier nicht als Psychoterror angesehen werden, sondern stelle sich als eine nicht untypische Erscheinung eines zwischen den Streitteilen herrschenden Scheidungskonflikts dar.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, weil keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung vorgelegen habe, sondern die Umstände des Einzelfalls entscheidend gewesen seien.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382b Abs 1 EO (nur mehr) betreffend die Ehewohnung. Hilfsweise stellt die Antragstellerin auch einen Aufhebungsantrag.
Der Antragsgegner erstattete die ihm freigestellte Revisionsrekursbeantwortung verspätet.
Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt, weil das Rekursgericht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 382b Abs 1 EO betreffend die Ehewohnung nicht mehr vertretbar verneint hat.
1. Nach § 382b Abs 1 EO hat das Gericht einer Person, die einer anderen Person durch einen körperlichen Angriff, eine Drohung mit einem solchen oder ein die psychische Gesundheit erheblich beeinträchtigendes Verhalten das weitere Zusammenleben unzumutbar macht, auf deren Antrag 1. das Verlassen der Wohnung und deren unmittelbarer Umgebung aufzutragen und 2. die Rückkehr in die Wohnung und deren unmittelbare Umgebung zu verbieten, wenn die Wohnung der Befriedigung des dringenden Wohnbedürfnisses des Antragstellers dient.
2. Dass die Ehewohnung der Befriedigung des dringenden Wohnbedürfnisses der Antragstellerin dient ist im Revisionsrekursverfahren nicht strittig. Strittig ist nur mehr, ob der Antragsgegner der Antragstellerin das weitere Zusammenleben unzumutbar gemacht hat. Maßgeblich für die Beurteilung der Unzumutbarkeit eines weiteren Zusammenlebens nach § 382b EO sind Ausmaß, Häufigkeit und Intensität der angedrohten oder gar verwirklichten Angriffe und bei (ernst gemeinten oder als solche verstandenen) Drohungen die Wahrscheinlichkeit deren Ausführung. Grundsätzlich entspricht aber jeder körperliche Angriff und jede ernsthafte und substanzielle Drohung mit einem solchen dem Unzumutbarkeitserfordernis. Als Verfügungsgrund reicht daher bereits eine einmalige und ihrer Art nach nicht völlig unbedeutende tätliche Entgleisung, weil das persönliche Recht auf Wahrung der körperlichen Integrität absolut wirkt (7 Ob 150/15g, RIS Justiz RS0110446 [auch T5]). Der Antragsgegner hat die Antragstellerin beim zugrundeliegenden Vorfall mehrfach tätlich angegriffen und deren körperliche Integrität nicht mehr völlig unbedeutend verletzt. Das Erfordernis der Unzumutbarkeit ist damit erfüllt.
3. Da jegliche Gewalt in Ehe und Familie prinzipiell verpönt ist, kann grundsätzlich gewalttätiges Verhalten eines Ehegatten nicht als „Entgleisung“ entschuldigt (vgl RIS Justiz RS0118055) oder mit einer Provokation des anderen Ehegatten gerechtfertigt werden. Davon könnte nur dann eine Ausnahme gemacht werden, wenn es sich, etwa im Zusammenhang mit der Verletzung, die der Antragsgegner der Antragstellerin zufügte, um einen bloß singulären Vorfall handelte, der durch eine erhebliche Provokation der Antragstellerin mitverursacht wurde (1 Ob 90/98m; 3 Ob 235/09v EF Z 2010/162 [ Beck ]). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor:
4. Das Rekursgericht war der Ansicht, „eine Gesamtbetrachtung der Umstände (schlage) zum Nachteil der Antragstellerin aus“ und diese habe „von Beginn an einen ganz erheblichen Teil zur Eskalation beigetragen“. Dabei wird übergangen, dass der Konflikt dadurch begann, dass der Antragsteller trotz des angekündigten Besuchs der Antragstellerin mit den gemeinsamen Kindern die Ferienwohnung bei aufrechter Ehe gemeinsam mit seiner nunmehrigen Lebensgefährtin und deren Kindern weitgehend in Beschlag nahm. Wenn dann der Antragsgegner, nachdem er der Antragstellerin schon eigenmächtig das Handy entzogen hatte, nicht etwa einer weiteren Auseinandersetzung ausweicht, sondern
5. Bereits das Erstgericht hat zutreffend erkannt, dass die einstweilige Verfügung nur für die Dauer des anhängigen Scheidungsverfahrens zu bewilligen war (RIS Justiz RS0116471). Gegenteiliges wird im Revisionsrekurs auch nicht mehr releviert. Im Ergebnis war daher die Ausweisung aus der Ehewohnung anzuordnen. Diese folgt bereits aus dem vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalt, weshalb die dazu geltend gemachten Verfahrensmängel nicht entscheidungswesentlich sind.
6. Dem Antragsgegner wurde die Einbringung einer Revisionsrekursbeantwortung mit dem bei dessen Rechtsvertreter am 2. 2. 2016 eingelangten Beschluss freigestellt. Die Rechtsmittelbeantwortungsfrist von 14 Tagen (§ 402 Abs 3 EO; RIS Justiz RS0119289 [T3]) endete daher am 16. 2. 2016. Der Antragsgegner brachte seine Revisionsrekursbeantwortung am 19. 2. 2016 und damit verspätet ein, weshalb sie zurückzuweisen war.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 2 EO iVm §§ 41, 50 ZPO. Im Verfahren erster Instanz und betreffend den Rekurs des Antragsgegners stand die Frage im Vordergrund, ob überhaupt und gegebenenfalls für welche Wohnbereiche (Ehewohnung und/oder Ferienwohnung) eine Ausweisung des Antragstellers zu erfolgen hat. In diesem Punkt waren im Ergebnis beide Parteien teilweise erfolgreich, weshalb insoweit mit Kostenaufhebung vorzugehen ist. Demgegenüber war die Antragstellerin mit ihrem Rekurs zur Gänze erfolglos und mit ihrem Revisionsrekurs zur Gänze erfolgreich. Es stehen daher dem Antragsgegner die Kosten seiner Rekursbeantwortung und der Antragstellerin die Kosten ihres Revisionsrekurses zu, was abgerechnet den im Spruch ausgewiesenen Betrag zugunsten der Antragstellerin ergibt.
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