Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S* GmbH, *, als Treuhänderin im Sanierungsverfahren über das Vermögen der A* GmbH Co KG (AZ * des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz), gegen die beklagte Partei Mag. M* L*, vertreten durch Brauneis Klauser Prändl Rechtsanwälte GmbH in Wien, und dessen Nebenintervenientin A* Limited, *, vertreten durch Vavrovsky Heine Marth Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 10 Mio EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 26. Juni 2015, GZ 2 R 110/15m 24, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 9. April 2015, GZ 16 Cg 26/14z 19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben .
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben . Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Im Insolvenzverfahren über das Vermögen der A* GmbH Co KG (kurz Kommanditgesellschaft), in welchem die Klägerin zur Insolvenzverwalterin bestellt worden war, bestätigte das Insolvenzgericht mit Beschluss vom 26. 7. 2011 den Sanierungsplan, gemäß dem die Kommanditgesellschaft der Klägerin als Treuhänderin ein im Sanierungsplan näher definiertes Vermögen übergab und der Klägerin die „unwiderrufliche Vollmacht zur Verwaltung und Verwertung dieses Vermögens“ einräumte, worunter auch die Geltendmachung von „Schadenersatz-(Haftungs-)Ansprüchen gegenüber den Organen der [ Kommanditgesellschaft ], wie insbesondere gegenüber ehemaligen Vorstandsmitgliedern, Geschäftsführern und Aufsichtsratsmitgliedern“, sowie die Geltendmachung von „Ansprüchen aus Verstößen gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften, insbesondere das Verbot der Einlagenrückgewähr aus den vor Insolvenzeröffnung durchgeführten Umgründungsvorgängen gegen die beteiligten Gesellschaften und deren Organe“, fiel.
Einzige unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft war die A* GmbH (Komplementärgesellschaft). Deren einzige Gesellschafterin wiederum war die A* G* GmbH, deren Gesellschaftsanteile zu 100 % von der A* E* AG gehalten wurden. Einzige Gesellschafterin der A* E* AG war die E* GmbH, deren Gesellschaftsanteile wiederum zu 100 % von der A* AG gehalten wurden. Diese war außerdem einzige Kommanditistin der Kommanditgesellschaft. Der einzige Tätigkeitsbereich der Komplementärgesellschaft lag in der Verrichtung der Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft.
Der Beklagte war vom 13. 1. bis 2. 11. 2010 Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft, sonstige Funktionen im Bereich der Firmenstruktur hatte er nicht, insbesondere war er weder Geschäftsführer noch Gesellschafter irgendeiner anderen der in der Firmenstruktur aufgelisteten Gesellschaften.
Die Komplementärgesellschaft war nie insolvent. Ihre Gesellschaftsanteile wurden vielmehr anfangs Dezember 2010 an die A*gruppe verkauft. Zum Zeitpunkt der Gewährung der in diesem Verfahren strittigen Darlehen war sie jedoch mit Ausnahme ihrer Ansprüche auf Geschäftsführerentlohnung gegenüber der Kommanditgesellschaft vermögenslos.
Am 7. 5. 2014 trat die Kommanditgesellschaft „für den Fall, dass die Bestellung der [ Klägerin ] zur Treuhänderin von vornherein nicht wirksam war oder mittlerweile erloschen beziehungsweise aus welchen Gründen auch immer beendet wurde oder in Zukunft einmal erlischt oder beendet ist [ oder die im Sanierungsplan genannten Ansprüche ] nicht bzw nicht wirksam [ an die Klägerin ] im Rahmen des Sanierungsplans übergeben wurden, sämtliche [ ihr gegen den Beklagten ] zustehenden Ansprüche, insbesondere aus dem Titel des Schadenersatzes im Zusammenhang mit der Gewährung von Darlehen von der [ Kommanditgesellschaft ] an die A* G* [ GmbH ] im Jahr 2010, unwiderruflich und zeitlich unbegrenzt [ an die Klägerin ] zum Zweck einer den Vorgaben des mit Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Insolvenzgericht am 27. 6. 2011 rechtskräftig bestätigten Sanierungsplans entsprechenden Verwaltung, Verwertung und Ausschüttung des daraus erzielten Realisats als Superquote im Sinne des Punktes 4. des Sanierungsplanes“ ab. Die Klägerin nahm diese Abtretung an.
Die Klägerin begehrt vom Beklagten 10 Mio EUR aus dem Titel des Schadenersatzes. Sie wirft ihm vor, trotz unmittelbar bevorstehender Eröffnung von Insolvenzverfahren über die Vermögen der A* AG am 20. 10. 2010 und der A* G* GmbH am 24. 11. 2010 als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft „im Namen der GmbH Co KG“ pflicht- und sorgfaltswidrig mehrere unzureichend besicherte, nicht fremdübliche Darlehen im Gesamtvolumen von 25 Mio EUR an die A* G* GmbH, eine nicht rückzahlungswillige Darlehensnehmerin mit schlechter Bonität, veranlasst zu haben, obwohl er gewusst habe (beziehungsweise zumindest hätte wissen müssen), dass diese Darlehen nicht zurückbezahlt werden würden. Die am 9. 8. in Höhe von 6 Mio EUR und am 24. 9. 2010 in Höhe von 10 Mio EUR gewährten Darlehen seien hinsichtlich der Teilbeträge von 5,58 Mio EUR beziehungsweise mit 5,68 Mio EUR uneinbringlich, wofür der Beklagte einzustehen habe.
Der Beklagte und die Nebenintervenientin wendeten ein, der Beklagte habe bei Vergabe der Darlehen „auf Weisung der Gesellschafter“ gehandelt und außerdem die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns eingehalten; die Darlehensgewährung sei betrieblich gerechtfertigt gewesen. Im Übrigen lägen die Voraussetzungen für seine Inanspruchnahme durch die Kommanditgesellschaft nicht vor, habe doch keine Personenidentität auf Gesellschafterebene bestanden.
Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht erklärte darüber hinaus die ordentliche Revision für nicht zulässig.
In der Sache selbst vertrat das Berufungsgericht die Auffassung, der Beklagte habe bei Vergabe der Darlehen auf Zuruf beziehungsweise Weisung und mit Zustimmung der Gesellschafter gehandelt, womit seine Haftung ausscheide. Ein direkter Schadenersatzanspruch der Kommanditgesellschaft gegen den Beklagten als Geschäftsführer sei auch nicht erforderlich, könne doch die Kommanditgesellschaft ihre Ansprüche gegenüber der Komplementärgesellschaft geltend machen und auf deren Ansprüche gegenüber dem Beklagten greifen. Eine analoge Anwendung des § 25 GmbHG komme nicht in Betracht, sei der Beklagte doch nur Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft, nicht aber auch Gesellschafter der Kommanditgesellschaft gewesen.
Die außerordentliche Revision ist zulässig; sie ist auch berechtigt.
1. Die Nebenintervenientin bestreitet (auch) im Revisionsverfahren die Aktivlegitimation der Klägerin zur Geltendmachung der gegenständlichen Ansprüche. Entgegen der Auffassung des Erstgerichts das Berufungsgericht setzte sich mit dieser Frage nicht auseinander seien der Klägerin die Ansprüche nicht treuhändig übertragen worden; im Übrigen erwähne der Sanierungsplan die Ansprüche gegenüber dem Beklagten nicht ausdrücklich und sei der Beklagte auch nicht Organ der Kommanditgesellschaft.
Mit dieser Argumentation übersieht die Nebenintervenientin allerdings die weitere Argumentation des Erstgerichts, dass die Kommanditgesellschaft am 7. 5. 2014 unter anderem für den Fall, dass die im Sanierungsplan genannten Ansprüche nicht bzw nicht wirksam an die Klägerin im Rahmen des Sanierungsplans übergeben worden sein sollten, sämtliche ihr gegen den Beklagten zustehenden Ansprüche, insbesondere aus dem Titel des Schadenersatzes im Zusammenhang mit der Gewährung von Darlehen von der Kommanditgesellschaft an die A* G* GmbH im Jahr 2010, an die Klägerin abgetreten hat; im Sanierungsplan selbst ist aber die Rede von Ansprüchen aus Verstößen gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften gegen die beteiligten Gesellschaften (wozu auch die Komplementärgesellschaft gehört) und deren Organe. Diese Begründung der Aktivlegitimation der Klägerin greift die Nebenintervenientin im Revisionsverfahren auch nicht an.
2.1. Der Oberste Gerichtshof hat erstmals in der Entscheidung 6 Ob 757/83 ausgeführt, dass bei einer GmbH Co KG der Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft der Kommanditgesellschaft für die Führung ihrer Geschäfte mit der im § 25 Abs 1 GmbHG umschriebenen Sorgfalt unmittelbar verantwortlich ist; begründet wurde dies ohne weitere Einschränkungen - mit der „gesellschaftsvertraglichen Verknüpfung von GmbH und Kommanditgesellschaft“. Dies wiederholte der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 7 Ob 525/86 (SZ 59/116).
2.2. In der Entscheidung 8 Ob 624/88 (SZ 63/124 = wbl 1990, 348 [ Dellinger ]) verwies der Oberste Gerichtshof auf deutsche Rechtsprechung und Literatur und führte aus, es sei in Deutschland anerkannt, dass die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Kommanditgesellschaft gegenüber gemäß § 43 dGmbHG (dieser entspreche § 25 öGmbHG) „unter bestimmten besonderen Voraussetzungen“ haften. Als rechtsdogmatische Begründung dieser direkten Haftung werde für eine GmbH Co KG-spezifische Fortbildung der Geschäftsführerhaftung zu einem Sonderrechtsverhältnis mit Schutzwirkungen zugunsten der Kommanditgesellschaft plädiert; auch der Oberste Gerichtshof habe bereits in der Entscheidung 6 Ob 757/83 die unmittelbare Verantwortung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH gegenüber der Kommanditgesellschaft bejaht und dabei den Sorgfaltsmaßstab des § 25 Abs 1 GmbHG (analog) zugrunde gelegt. In weiterer Folge erörterte der Oberste Gerichtshof, dass zwar nach der Aktenlage die organmäßige Bestellung der nun beklagten seinerzeitigen Geschäftsführer während der Zeit ab Gründung der Kommanditgesellschaft „wenn nicht überhaupt ausschließlich, so doch ganz wesentlich und hauptsächlich auf die Ausübung der Geschäftsführung bei und im Interesse der Kommanditgesellschaft gerichtet“ gewesen sei; eine andere Tätigkeit scheine die GmbH gar nicht entfaltet zu haben; Feststellungen dazu fehlten allerdings. Unter diesen Umständen erscheine es gerechtfertigt, auch diesfalls - und ganz ohne Bedachtnahme auf das Vorliegen eines etwaigen Anstellungsvertrags, der der Geschäftsführerbestellung zugrunde liegen könnte - den Grundgedanken des Vertrags mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter analog für die Organhaftung zugunsten Dritter fruchtbar zu machen. Die völlige Personengleichheit der Geschäftsführer und Gesellschafter der Komplementär-GmbH und der Kommanditisten der KG bewirke als Konsequenz der engen gesellschaftsrechtlichen Verflechtung der aus diesen verschiedenen Rechtspositionen eigener Art erwachsenden Rechte und Pflichten allseitige gesellschaftsrechtliche Treue-, Schutz- und Sorgfaltspflichten, die auch über die sonst typischerweise für die organschaftlichen Vertreter von Kapitalgesellschaften gezogenen Grenzen der Verantwortlichkeit hinausreichen. Dies zwinge dazu, „für die personengleiche GmbHG
2.3. Zuletzt führte der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 1 Ob 192/08d GesRZ 2009, 293 [ Hochedlinger ]) aus, im Zusammenhang mit Schadenersatzansprüchen werde von der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs eine direkte, haftungsbegründende Rechtsbeziehung zwischen der Kommanditgesellschaft und den Geschäftsführern der Komplementär-GmbH bejaht und ausgesprochen, dass der Kommanditgesellschaft gegen den sorgfaltswidrig handelnden Geschäftsführer ihrer Komplementär GmbH „bei Hinzutreten besonderer Umstände“ ein eigener Schadenersatzanspruch zukomme. Als besondere Umstände wurden „die Personenidentität von Kommanditisten, GmbH-Gesellschaftern und Geschäftsführern sowie die Tätigkeit der GmbH ausschließlich zur Wahrnehmung der Geschäftsführungsaufgaben für die Kommanditgesellschaft“ angesehen. Auch im vorliegenden Fall sei infolge der Personenidentität zwischen den Gesellschaftern der Kommanditgesellschaft und jenen der Komplementär-GmbH eine enge gesellschaftsrechtliche Verflechtung gegeben, aus der Treue-, Sorgfalts- und Schutzpflichten resultieren, die über die sonst für einen Geschäftsführer einer GmbH gegebenen Pflichten hinausreichen. Zudem bestehe nach der gesellschaftsvertraglichen Verknüpfung die Geschäftsführung der Komplementärgesellschaft (allein) in der Führung der Geschäfte der Kommanditgesellschaft. „Nimmt sie darüber hinaus keine anderen Aufgaben wahr, [ sei ] sie rein formal als Zwischenglied „vorgeschoben“.
3. Unter Berufung auf diese Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs haben die Vorinstanzen eine Haftung des Beklagten mit der Begründung verneint, dieser sei lediglich Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft, nicht aber auch Gesellschafter einer der anderen beteiligten Gesellschaften gewesen, sodass es an einer personengleichen GmbH Co KG im engeren Sinn fehle; dass sich die Komplementärgesellschaft allein auf die Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft beschränkte, sei im Sinne dieser Rechtsprechung nicht ausreichend.
3.1. In der Literatur meinte bereits Dellinger in seiner Besprechung der Entscheidung 8 Ob 624/88 (wbl 1990, 351), eine analoge Anwendung des § 25 GmbHG im Verhältnis zwischen dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH und der Kommanditgesellschaft sei auch (bereits) dann vorzunehmen, wenn keine Personenidentität von Kommanditisten und Geschäftsführern sowie Gesellschaftern der Komplementär-GmbH bestehe. Vielmehr sollte es für die analoge Anwendung des § 25 GmbHG bereits genügen, wenn die wesentliche Aufgabe der Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte der Kommanditgesellschaft liegt. Denn diesfalls wirkte sich die wesentliche Tätigkeit des Geschäftsführers direkt bei der Kommanditgesellschaft aus; sie sei die bei fehlerhafter Geschäftsführung in erster Linie Geschädigte. Der unmittelbaren Beeinflussung der Geschicke der Kommanditgesellschaft durch den Geschäftsführer der GmbH könne und müsse im Endeffekt auch eine unmittelbare Sorgfaltspflicht und bei Verletzung derselben eine unmittelbare Haftung entsprechen.
3.2. Auch Karollus (Verstärkter Gläubigerschutz bei Insolvenz einer GmbH Co KG, ecolex 1990, 669) verneinte unter Berufung auf Schneider (in Scholz GmbHG 7 § 43 dGmbHG Rz 265) die Notwendigkeit der Personenidentität. Die Organhaftung rechtfertige sich allein aus dem Umstand, dass der Geschäftsführer faktisch die von der Komplementär-GmbH übernommene Geschäftsführungsaufgabe wahrnimmt und dafür auch unmittelbar gegenüber der Kommanditgesellschaft verantwortlich zu machen ist (ebenso Mahr , Zur Haftung von Liquidatoren einer GmbH Co KG im engeren Sinn aus Schutzgesetzverletzung der §§ 149, 155 HGB, wbl 1996, 304).
3.3. Nach Jabornegg/Artmann (in Jabornegg/Artmann , UGB² [2010] § 161 Rz 44) erscheint es schon wegen des Fehlens unbeschränkt haftender natürlicher Personen sachgerecht, unmittelbar an § 25 GmbHG anzuknüpfen und diese Vorschrift analog auf das Verhältnis zwischen Kommanditgesellschaft und der für diese mittelbar organschaftlich tätigen GmbH-Geschäftsführer anzuwenden; auf die Personengleichheit komme es dann natürlich ebenso wenig an wie darauf, ob es sich um Gesellschafter-Geschäftsführer oder um Fremdgeschäftsführer handelt.
3.4. Zuletzt führte etwa Eckert (in U. Torggler , UGB [2013] § 161 Rz 12) unter Hinweis auf die unter 2. zitierte Rechtsprechung aus, dass trotz der nur mittelbaren Geschäftsführung der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Kommanditgesellschaft direkt zur sorgfältigen Geschäftsführung verpflichtet sei und der Kommanditgesellschaft für Pflichtverstöße gemäß § 25 GmbHG hafte, und zwar bei Vorliegen besonderer Umstände, namentlich bei Fehlen sonstiger Tätigkeiten der GmbH „oder“ bei Personenidentität von Kommanditist, GmbH-Gesellschafter und geschäftsführer.
4.1. Abgesehen davon, dass sich auch die Entscheidung 1 Ob 192/08d durchaus dahin verstehen lässt, dass als besondere Umstände, die zu einer unmittelbaren Haftung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH gegenüber der Kommanditgesellschaft analog § 25 GmbHG führen können, entweder die Personenidentität von Kommanditisten, GmbH-Gesellschaftern und Geschäftsführern „oder“ die Tätigkeit der GmbH ausschließlich zur Wahrnehmung der Geschäftsführungsaufgaben für die Kommanditgesellschaft angesehen werden können (so auch Eckert aaO), ist für eine Haftung des Geschäftsführers beachtlich, dass die Komplementär-GmbH rein formal als Zwischenglied „vorgeschoben“ wird, wenn sie außerhalb der Geschäftsführung für die Kommanditgesellschaft keine anderen Aufgaben wahrnimmt (so ausdrücklich bereits 1 Ob 192/08d). Der GmbH-Geschäftsführer wird in diesem Fall organschaftlich mittelbar ( Jabornegg/Artmann aaO) beziehungsweise faktisch ( Karollus aaO) für die Kommanditgesellschaft tätig; seine wesentliche Tätigkeit wirkt sich direkt bei der Kommanditgesellschaft aus ( Dellinger aaO). Damit besteht aber keinerlei Veranlassung, den Geschäftsführer bei mangelnder Personenidentität aus seiner Verantwortung (analog § 25 GmbHG) gegenüber der Kommanditgesellschaft zu entlassen (in diesem Sinn auch Feltl/Told in Gruber/Harrer , GmbHG [2014] § 25 Rz 193).
4.2. Wenn in diesem Zusammenhang von Teilen der Literatur die Auffassung vertreten wird, im Regelfall stünden der Kommanditgesellschaft ohnehin Schadenersatzansprüche gegen die Komplementär-GmbH wegen schlechter Geschäftsführung zu, zu deren Befriedigung sie auf den Schadenersatzanspruch der GmbH gegenüber dem Geschäftsführer greifen könne ( Rowedder/Koppensteiner , GmbHG² [1990] § 43 dGmbHG Rz 53; Harrer , Zum Rechtsverhältnis zwischen der GmbH Co und den Geschäftsführern der GmbH, wbl 1991, 145; Koppensteiner/Rüffler , GmbHG³ [2007] § 25 Rz 30; Koppensteiner/Auer in WK UGB [2009] § 161 Rz 20; S. F. Kraus/U. Torggler in U. Torggler , GmbHG [2014] § 25 Rz 41), so hat sich dem der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung 1 Ob 192/08d nicht angeschlossen. Im Übrigen vermögen Schadenersatzansprüche der Komplementär-GmbH gegen den Geschäftsführer etwa dann nicht zu einer vollen Befriedigung der Kommanditgesellschaft führen, wenn die GmbH insolvent geworden ist, stehen die Ansprüche gegenüber dem Geschäftsführer doch der Masse zu, an welcher die Kommanditgesellschaft lediglich mit der Insolvenzquote beteiligt ist.
Dass hier die Komplementärgesellschaft nicht insolvent war beziehungsweise ist, ändert an diesen Überlegungen nichts, haben die Vorinstanzen doch ihre Vermögenslosigkeit festgestellt. Damit würde aber ihre Inanspruchnahme durch die Kommanditgesellschaft für die hier geltend gemachten Ansprüche zur sofortigen materiellen Insolvenz führen.
4.3. Auch nach der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs, an welcher sich ja der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 8 Ob 624/88 orientiert hatte, haftet der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH gegenüber der Kommanditgesellschaft; der Schutzbereich des zwischen der GmbH und ihrem Geschäftsführer bestehenden Organverhältnisses erstrecke sich auf die Kommanditgesellschaft (BGHZ 110, 342; BGHZ 197, 304; II ZR 360/13).
4.4. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen bestand der einzige Tätigkeitsbereich der Komplementärgesellschaft in der Verrichtung der Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft, wobei der Beklagte vom 13. 1. bis 2. 11. 2010 Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft war. Damit kommen aber im Sinne der dargestellten Überlegungen Haftungsansprüche der Kommanditgesellschaft gegenüber dem Beklagten durchaus in Betracht.
5. Im Revisionsverfahren nicht strittig ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe hinsichtlich der hier zu beurteilenden Darlehensvergaben mit Zustimmung beziehungsweise sogar auf Weisung der Gesellschafter der Kommanditgesellschaft gehandelt.
5.1. Es entspricht zwar ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass grundsätzlich die Haftung des Geschäftsführers entfällt, wenn alle Gesellschafter einer schadenbegründenden Handlung zugestimmt haben (RIS Justiz RS0059474). Oberstes Organ der Gesellschaft sind die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit. Sie können durch Weisungen an die Geschäftsführer unmittelbar in die Gesellschaft eingreifen; die Geschäftsführer haben solche Weisungen zu befolgen (§ 20 GmbHG). Diese Abhängigkeit von den Gesellschaftern bedingt ihre Freistellung von der Haftung gegenüber der Gesellschaft. Voraussetzung dafür ist ein Gesellschafterbeschluss, wobei allerdings auch eine bloß konkludente Zustimmung oder Genehmigung des Geschäfts durch die Gesellschafter ausreicht (RIS Justiz RS0026773).
5.2. Allerdings darf es sich nach der Entscheidung 3 Ob 287/02f (SZ 2003/133; ebenso Koppensteiner/Rüffler , GmbHG § 25 Rz 17; Reich-Rohrwig in WK GmbHG [2015] § 25 Rz 191) nicht um eine rechtswidrige Weisung handeln, sollte der Geschäftsführer von der Haftung freigestellt werden. Im Fall eines Gesetzesverstoßes, der zur Nichtigkeit des Weisungsbeschlusses führt, ist der Geschäftsführer nicht gebunden. Nichtige Weisungsbeschlüsse lassen demnach die Haftung, weil nicht verbindlich, unberührt. Dazu gehören vor allem Verstöße gegen Gläubigerschutzbestimmungen und Kapitalerhaltungsvorschriften ( Koppensteiner/Rüffler aaO; S. F. Kraus/U. Torggler in U. Torggler , GmbHG § 25 Rz 31; Reich-Rohrwig aaO alle mit weiteren Nachweisen).
Darüber hinaus hat der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung 8 Ob 624/88 (ebenso 1 Ob 144/01k SZ 2002/26) ausdrücklich auf § 25 Abs 5 und 7, § 10 Abs 6 GmbHG hingewiesen und ausgeführt, ein Einverständnis der Gesellschafter der Kommanditgesellschaft komme nicht in Betracht, wenn der Ersatz dieser Ansprüche zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist (§ 25 Abs 5 GmbHG lautet: Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, dass sie in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschaft gehandelt haben.).
5.3. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist Zweck der Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 82 ff GmbHG, das Stammkapital als „dauernden Grundstock der Gesellschaft“ und als einziges „dem Zugriffe der Gläubiger freigegebenes Befriedigungsobjekt“ gegen Schmälerung durch Leistung an die Gesellschafter abzusichern (RIS Justiz RS0105518); das Verbot der Einlagenrückgewähr ist demnach primär eine Gläubigerschutzvorschrift (2 Ob 225/07p RWZ 2008/72 [ Wenger ] = GesRZ 2008, 310 [ Stingl ; Kalss/Eckert/Schörghofer , GesRZ 2009, 65] = GeS 2008, 315 [ Bauer ] = ÖBA 2009/1522 [ Bollenberger ] = RdW 2008/542 [ Ch. Nowotny , RdW 2009, 326]). Diese Bestimmungen sind dann, wenn an einer Kommanditgesellschaft keine natürliche Person als unbeschränkt haftender Gesellschafter beteiligt ist, auf Zuwendungen an die Gesellschafter der Komplementär-GmbH ( Bauer/Zehetner in WK GmbHG [2009] § 82 Rz 231 unter Hinweis auf 1 Ob 141/02w), aber auch auf solche an „Nur-Kommanditisten“ (2 Ob 225/07p; vgl auch 6 Ob 226/09t GesRZ 2010, 280 [ Winner/Obradovic ]; Bauer/Zehetner aaO Rz 232) analog anzuwenden. An dieser Auffassung hält der erkennende (Fach )Senat trotz teilweise kritischer Stellungnahmen in der Literatur (vgl die Nachweise bei Koppensteiner/Auer in WK UGB 4 [2009] § 161 Rz 21 und bei Auer in Gruber/Harrer , GmbHG § 82 Rz 67 FN 182) weiterhin fest (ausführlich Karollus , Einlagenrückgewähr in der verdeckten Kapitalgesellschaft 2 Ob 225/07p als Beispiel für eine gelungene Rechtsfortbildung, in Artmann/Rüffler/Torggler , Die GmbH Co KG ieS nach OGH 2 Ob 225/07p eine Kapitalgesellschaft? [2011] 31; bereits zuvor Reich-Rohrwig , Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung bei AG, GmbH sowie GmbH Co KG [2004] 403 f).
Ein solcher Fall liegt auch hier vor. Einziger Komplementär der Kommanditgesellschaft ist die Komplementärgesellschaft, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Die Zuwendung wiederum erfolgte an die A* G* GmbH, die Alleingesellschafterin der Komplementärgesellschaft war.
5.4. Nach § 82 Abs 1 GmbHG können Gesellschafter ihre Einlagen nicht zurückfordern. Sie haben, solange die Gesellschaft besteht, nur Anspruch auf den nach dem Jahresabschluss als Überschuss der Aktiven über die Passiven sich ergebenden Bilanzgewinn, soweit dieser nicht aus dem Gesellschaftsvertrag oder durch einen Beschluss der Gesellschafter von der Verteilung ausgeschlossen ist. Das Verbot der Einlagenrückgewähr erfasst grundsätzlich jede vermögensmindernde Leistung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung an ihre Gesellschafter, ausgenommen solche in Erfüllung des Dividendenanspruchs, sonstiger gesetzlich zugelassener Ausnahmefälle sowie Leistungen auf der Grundlage fremdüblicher Austauschgeschäfte. Stehen dabei die Leistung der Gesellschaft und die Gegenleistung des Gesellschafters in einem objektiven Missverhältnis, so ist das konkrete Geschäft nichtig. Das Verbot der Einlagenrückgewähr ist wirtschaftlich zu betrachten. Es verbietet jede Leistung der Gesellschaft an den Gesellschafter, die nicht als Gewinn ausgewiesen ist und die eine Vermögenseinbuße, also eine Minderung der Erwerbsaussichten oder eine Vermehrung der Risken der Gesellschaft bewirkt (6 Ob 226/09t). Im Gegensatz zu § 30 dGmbHG verbietet demnach § 82 GmbHG im Prinzip jede Zuwendung der Gesellschaft an die Gesellschafter, die nicht Gewinnverwendung ist. Die Kapitalerhaltungsvorschriften sollen nach ihrem Sinn und Zweck jede unmittelbare oder mittelbare Leistung an einen Gesellschafter erfassen, der keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und die wirtschaftlich das Vermögen verringert. Darunter fallen Zuwendungen oder Vergünstigungen aller Art ohne Rücksicht darauf, ob sie in der Handelsbilanz der Gesellschaft oder des Gesellschafters einen Niederschlag finden. Dass nicht nur offene Barzahlungen an die Gesellschafter unter das Verbot der Einlagenrückgewähr fallen, sondern auch im Gewand anderer Rechtsgeschäfte erfolgte verdeckte Leistungen, ist anerkannt. Unzulässig ist jeder Vermögenstransfer von der Gesellschaft zum Gesellschafter in Vertragsform oder auf andere Weise, die den Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses zu Lasten des gemeinsamen Sondervermögens bevorteilt (3 Ob 287/02f mit zahlreichen Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur).
Die analoge Anwendung des § 82 GmbHG auf eine Kommanditgesellschaft, deren einziger Komplementär eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, bedeutet, dass grundsätzlich jede Zuwendung der Kommanditgesellschaft an ihre Gesellschafter oder an die Gesellschafter der Komplementärgesellschaft , die nicht Gewinnverwendung ist, verboten ist.
5.5. Die Klägerin hat im Verfahren erster Instanz Behauptungen dahin aufgestellt, dass die vom Beklagten veranlassten Darlehensgewährungen an die A* G* GmbH den Kapitalerhaltungsvorschriften widersprochen haben. Da die Gewährung von Darlehen an einen Gesellschafter keine Gewinnverteilung und jede Besserstellung eines Gesellschafters gegenüber anderen Vertragspartnern der Gesellschaft verboten ist, wenn diese Bevorzugung aufgrund der Gesellschafterstellung erfolgte und zu Lasten der Gesellschaft geht ( Bauer/Zehetner in WK GmbHG § 82 Rz 60 unter Hinweis unter anderem auf SZ 2/60), verstießen die behaupteten Darlehensgewährungen gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr (ausführlich zu Darlehensgewährungen Auer in Gruber/Harrer , GmbHG § 82 Rz 48). Auf die Frage, ob dem Beklagten zum Zeitpunkt der Darlehensgewährungen bekannt gewesen ist bzw hätte bekannt sein müssen, dass diese Darlehen nicht mehr an die Kommanditgesellschaft zurückbezahlt werden würden, kommt es hingegen nicht an. Zum damaligen Zeitpunkt hatte der Oberste Gerichtshof bereits entschieden gehabt (2 Ob 225/07p), dass die Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 82 ff GmbHG dann, wenn an einer Kommanditgesellschaft keine natürliche Person als unbeschränkt haftender Gesellschafter beteiligt ist, auf Zuwendungen an die Gesellschafter der Komplementär-GmbH und auf solche an „Nur-Kommanditisten“ analog anzuwenden sind. Dies musste auch dem Beklagten, der als Geschäftsführer dem Haftungsmaßstab des § 1299 ABGB unterliegt (vgl RIS Justiz RS0026773), bekannt sein.
Der Beklagte und die Nebenintervenientin bestreiten zwar die Darlehensgewährungen an sich nicht, haben sich jedoch bereits im Verfahren erster Instanz darauf berufen, dass diese aus betrieblichen Gründen gerechtfertigt waren. Tatsächlich entspricht es der herrschenden Auffassung, dass der Tatbestand der verbotenen Einlagenrückgewähr nicht erfüllt ist, wenn die Darlehensgewährung einem Fremd- oder Drittvergleich standhält oder aus betrieblichen Gründen gerechtfertigt war ( Bauer/Zehetner aaO Rz 61; Auer aaO Rz 38; 6 Ob 271/05d SZ 2005/178 = ÖBA 2006, 293 [ Karollus ] = JBl 2006, 388 [ Artmann ]; 7 Ob 35/10p ZFR 2011/38 [ Auer ] = GesRZ 2011, 110 [ Karollus ]). Dazu haben die Vorinstanzen allerdings noch keinerlei Feststellungen getroffen.
6. Da die Nebenintervenientin im Revisionsverfahren ihren Verjährungseinwand aufrecht erhalten hat, ist auch hiezu bereits Stellung zu nehmen:
6.1. Begründet wurde dieser Verjährungseinwand damit, dass die hier verfahrensgegenständlichen Darlehen im August und September 2010 gewährt wurden, weshalb allfällige Ansprüche der Klägerin bereits im Oktober 2013 verjährt gewesen seien, als der Beklagte einen allerdings auf noch nicht verjährte Ansprüche eingeschränkten Verjährungsverzicht abgab; die Klage sei überhaupt erst am 23. 4. 2014 eingebracht worden, obwohl die Ersatzansprüche einer Kommanditgesellschaft gegenüber ihrem geschäftsführenden Gesellschafter der dreijährigen Verjährungsfrist des § 1489 ABGB unterliegen.
Dem hält die Klägerin eine analoge Anwendung des § 25 GmbHG entgegen, womit auch die fünfjährige Verjährungsfrist des § 25 Abs 6 GmbH zur Anwendung gelangen müsse.
6.2. Es entspricht durchaus herrschender Ansicht in Österreich zu § 114 UGB, dass mangels sondergesetzlicher Regelungen im Unternehmensgesetzbuch auf Schadenersatzansprüche der Kommanditgesellschaft gegen ihren geschäftsführenden Gesellschafter die allgemeinen schadenersatzrechtlichen Verjährungsbestimmungen anzuwenden sind ( Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth , Handbuch zum Gesellschaftsrecht [2007] Rz 455; Enzinger in WK UGB 4 [2014] § 114 Rz 67), konkret also § 1489 ABGB, dessen Satz 1 eine lediglich dreijährige Verjährungsfrist vorsieht. Dem gegenüber bestimmt § 25 Abs 6 GmbHG, dass Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen ihren Geschäftsführer in fünf Jahren verjähren.
6.3. Zur Frage, ob unmittelbare Schadenersatzansprüche einer Kommanditgesellschaft gegen den Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft nach § 1489 ABGB oder analog § 25 Abs 6 GmbHG verjähren, finden sich in Österreich weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur konkrete Stellungnahmen. Lediglich S. F. Kraus (in Torggler , UGB [2013] § 114 Rz 11) meint, es sei generell bei Ansprüchen der Kommanditgesellschaft nach § 114 UGB eine analoge Anwendung der Fünfjahresfrist des § 25 Abs 6 GmbHG zu erwägen, weil der Normzweck, die Verjährung zur Sicherung des Rechtsfriedens zu verkürzen, auch für die gegenständliche Haftung passen dürfte; mit dieser Argumentation dürfte der Autor allerdings die dreißigjährige Frist des § 1489 Satz 2 ABGB meinen.
In Deutschland entspricht es hingegen der herrschenden Auffassung, dass auf den Fall der Haftung des Geschäftsführers der Komplementärgesellschaft gegenüber der Kommanditgesellschaft die fünfjährige Verjährungsfrist des § 43 dGmbHG anzuwenden ist (BGH VI ZR 282/85 BGHZ 100, 190; II ZR 160/93 NJW 1995, 1353; Grunewald in MünchKomm HGB³ [2012] § 161 Rz 84; vgl auch Henze/Notz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn , HGB³ [2014] Anh A Rz 274); diese Bestimmung entspricht § 25 Abs 6 öGmbHG.
6.4. Der Oberste Gerichtshof hat bereits in der Entscheidung 2 Ob 225/07p klargestellt und hält der erkennende Senat diese Auffassung aufrecht ( 5.3. ) , dass die §§ 82 ff GmbHG auf die GmbH Co KG analog anzuwenden sind. Warum dies dann gerade für § 25 Abs 6 GmbHG nicht gelten sollte, ist nicht zu erkennen (in diesem Sinn auch P. Doralt in Kastner/Stoll , Die GmbH Co KG im Handels-, Gewerbe- und Steuerrecht² [1977] 284 und Dellinger , wbl 1991, 351 [Entscheidungsanmerkung zu 8 Ob 624/88] zu § 25 Abs 5 und 7 GmbHG).
Dagegen spricht auch nicht die Überlegung der Nebenintervenientin, bei Annahme einer fünfjährigen Verjährungsfrist käme es zu einer Ungleichbehandlung der hier zu beurteilenden Ansprüche mit jenen der Klägerin gegen die Komplementärgesellschaft selbst, für die ja nur eine dreijährige Frist gelte (vgl 6.2. ): Abgesehen davon, dass es im Sinne der Entscheidung 2 Ob 225/07p nicht ausgeschlossen erscheint, die Ansprüche gegen die Komplementärgesellschaft selbst ebenso dem Verjährungsregime des § 25 Abs 6 GmbHG zu unterstellen, ist es ja auch sonst denkbar, dass gegenüber verschiedenen Haftpflichtigen, die aus dem selben Schadensereignis haften, auch unterschiedliche Verjährungsregelungen zur Anwendung gelangen können. So gilt etwa die Verjährungsfrist des § 1489 Satz 2 ABGB (vorsätzliche Handlung mit mehr als ein Jahr Freiheitsstrafe) nur gegenüber dem unmittelbaren Täter, nicht hingegen auch gegenüber allenfalls Mithaftenden, etwa dem Geschäftsherrn, wenn der Gehilfe einem Dritten vorsätzlich einen Schaden zufügte (RIS Justiz RS0034393, RS0034423).
6.5. Infolge Anwendung der fünfjährigen Verjährungsfrist, die die Klägerin jedenfalls gewahrt hat, erübrigt sich hier die Erörterung der Frage, auf wessen Kenntnis es für den Beginn der Verjährungsfrist maßgeblich ankommt (vgl dazu den Überblick bei Ratka/Rauter , Handbuch Geschäftsführerhaftung² [2011] Rz 2/182).
7. Im Ergebnis erweist sich die Klagsabweisung mangels Aktivlegitimation der Klägerin durch die Vorinstanzen aber als verfehlt, weshalb dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen war.
8. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 ZPO.
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