8Ob98/15t – OGH Entscheidung

1.4 Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, dass es gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz verstoße, wenn Berichte von Hilfsorganen (hier O*****) der Verwaltungsbehörde (hier F*****) im gerichtlichen Verfahren verwertet würden. Auf Basis der ZPO sei die Verwertung des O***** Berichts unzulässig; diesem Bericht komme daher kein Beweiswert zu. Ein derartiger Verfahrensmangel müsse nicht sofort gerügt werden. Außerdem sei eine derartige Rüge rechtzeitig erfolgt.

Die Frage, ob die Verwertung des in Rede stehenden O***** Berichts einen Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz des § 276 ZPO darstellt, wurde vom Obersten Gerichtshof bereits verneint. In der Entscheidung 1 Ob 39/15i (dieser folgend 9 Ob 27/15h und 6 Ob 111/15i) wurde dazu ausgesprochen, dass der O***** Prüfbericht zwar keine öffentliche Urkunde, keine schriftliche Zeugenaussage und auch kein gerichtliches Sachverständigengutachten sei. Dies stehe seiner Verwertung jedoch nicht entgegen. Der Grundsatz der sachlichen Unmittelbarkeit sei nämlich kein Gut an sich und kein Selbstzweck, sondern vielmehr Mittel zur Wahrheitsfindung. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die ZPO kaum Beweisverbote kenne. Die Beweismittel seien in der ZPO auch nicht taxativ aufgezählt. Vielmehr komme als Beweismittel alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts geeignet und nach Lage des einzelnen Falls zweckdienlich sei. Der offene Zugang gegenüber allen in Betracht kommenden Erkenntnisquellen sei in gewisser Weise das Korrelat zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Letztlich gehe es stets um die Frage, welchen Stellenwert die Beweismittel im Rahmen des gesamten Prozessstoffs hätten und inwieweit die Aufnahme zusätzlicher mittelbarer oder unmittelbarer Beweise geboten sei. Die Frage, inwieweit durch Aufnahme unmittelbarer Beweise ein zusätzlicher Erkenntnisgewinn zu erwarten sei, falle in den Bereich der Beweiswürdigung. Gerade bei öffentlichen Stellen sei anerkannt, dass schriftliche Angaben ein zulässiges Beweismittel darstellten. So entspreche es der herrschenden Auffassung, dass es sich auch bei der schriftlichen Beantwortung einer Anfrage um ein zulässiges Beweismittel handle, das entweder als Urkunden- oder als Sachverständigenbeweis qualifiziert werden könne. Demnach könne auch im Gerichtsverfahren der O***** Bericht, der weder schriftliche Zeugenaussage noch Gerichtsgutachten sei und für den Zivilprozess am ehesten dem Urkundenbeweis gleichgestellt werden könne, ergänzt oder widerlegt werden. Der O***** Prüfbericht sei demnach bei der Beurteilung der Streitsache zu berücksichtigen.

Diese Grundsätze gelten auch für den vorliegenden Fall. Auch hier war der O***** Bericht vor allem für die Aufklärung des Sachverhalts über die Umstände für das Zustandekommen der einzelnen Ad hoc Meldungen der Beklagten von Bedeutung.

2. Zu den inhaltlichen Ausführungen in der Revision ist vorweg darauf hinzuweisen, dass diese schwerpunktmäßig das Argument betreffen, für die Bejahung der einzelnen Haftungselemente seien keine ausreichenden Feststellungen getroffen worden. Diesen Überlegungen kommt keine Berechtigung zu. Vielfach bezieht sich die Revision auf die Beweiswürdigung, die in dritter Instanz nicht mehr angefochten werden kann (RIS Justiz RS0043371).

3.1 Ein Themenkomplex in der Revision betrifft die Frage der Ad hoc Mitteilungen.

In diesem Zusammenhang bestreitet die Beklagte zunächst die Kausalität der „unterlassenen“ Ad hoc Meldungen für den Schaden des Drittklägers aus dem (zunächst) unterbliebenen Verkauf der Zertifikate. Bei einer entsprechenden Meldung wäre der Wertverfall der Zertifikate nur zeitlich vorverlagert worden, noch ehe der Drittkläger von den Kapitalmarktinformationen erfahren hätte. Die Beweislast, dass bei gebotenem Verhalten der Schaden nicht eingetreten wäre, treffe die Kläger (7 Ob 62/14i). Es stehe nicht fest, dass der Drittkläger bei rechtzeitiger (tatsächlich unterlassener) Ad hoc Mitteilung verlustfrei verkauft hätte.

Die Anspruchsgrundlage der Verletzung der Ad hoc Publizitätsverpflichtung hat das Berufungsgericht nur hinsichtlich des Drittklägers und der Viertklägerin bejaht. Zu den Kapitalerhöhungen und den damit verbundenen Zertifikatsplatzierungen im Frühjahr und Herbst 2006 bestanden entsprechende Ad hoc Mitteilungen der Beklagten, die irreführend waren. Das Gleiche gilt für die Ad hoc Mitteilung vom 28. 7. 2007 in Bezug auf das „Aktienrückkaufprogramm“. Mit dieser zuletzt erwähnten Ad hoc Mitteilung hat die Beklagte ihre irreführende Marktstrategie beibehalten. Hinsichtlich der Zertifikatserwerbe, die zeitlich im Anschluss an die jeweiligen falschen Ad hoc Mitteilungen erfolgt sind, trifft die Beklagte der Vorwurf der Irreführung durch positives Tun. Dies gilt auch für die Zertifikatsverkäufe, die zeitlich nach der unrichtigen Ad hoc Mitteilung vom 28. 7. 2007 erfolgt sind. Auch in dieser Hinsicht geht es nicht um den Vorwurf in Bezug auf das Unterlassen einer früheren (richtigen) Ad hoc Mitteilung der Beklagten. Dementsprechend bezieht sich die Beklagte im gegebenen Zusammenhang darauf, dass der Drittkläger einen Teil der Zertifikate schon vor 28. 7. 2007, nämlich am 19. 10. 2006 und am 19. 7. 2007, verkauft hat. Das Gleiche gilt für die Verkäufe der Viertklägerin am 31. 8. 2006 und am 7. 2. 2007.

Das Berufungsgericht hat im gegebenen Zusammenhang ausgeführt, es sei nicht zwingend, dass eine Ad hoc Meldung mit kursrelevanten Informationen den Kurs sofort beeinflusse. Diese Beurteilung erweist sich jedenfalls insoweit als stichhaltig, als sich daraus ergibt, dass Marktreaktionen auf tatsächlich unterlassene, also hypothetische frühere Ad hoc Mitteilungen für einen Anleger schwer einschätzbar und mangels Kenntnis der Marktlage und der relevanten Faktoren für das Marktgeschehen kaum beweisbar sind. In dieser Hinsicht ist es gerechtfertigt, von einem Beweisnotstand des Anlegers auszugehen und zu seinen Gunsten den prima facie Beweis zuzulassen (vgl RIS Justiz RS0040182; RS0123919; 8 Ob 53/14y; 8 Ob 117/15m). In diesem Sinn ist bei einer Schadenszufügung durch Unterlassung der Geschädigte in Bezug auf die Kausalität ganz allgemein nur dafür beweispflichtig, dass überwiegende Gründe dafür vorliegen, der Schaden sei durch das Unterlassen des pflichtgemäßen Handelns des Beklagten herbeigeführt worden (RIS Justiz RS0022900; 4 Ob 145/11v). Es ist somit prima facie davon auszugehen, dass im Fall einer pflichtgemäßen (in Wahrheit aber unterlassenen) Ad hoc Mitteilung ein Verkauf der Wertpapiere durch den Anleger noch vor dem Eintritt des Kursverfalls hätte bewerkstelligt werden können. Diese Annahme kann der Schädiger entkräften. Der in der Entscheidung 7 Ob 62/14i enthaltene Rechtssatz, wonach Beweiserleichterungen wie im Arzthaftungsrecht für geschädigte Anleger nicht bestünden und der Kläger daher sowohl eine Falschberatung als auch deren Kausalität für die Anlageentscheidung beweisen müsse, betrifft die im Vergleichsfall konkret erfolgte Beratung und damit die Schadenszufügung durch positives Tun.

3.2 Zu dem in Rede stehenden Themenkomplex bestreitet die Beklagte das Tatbestandsmerkmal der Kausalität mit einem weiteren Argument. Ein Anleger, der nicht wisse, was eine Ad hoc Mitteilung sei und ausdrücke, könne auf die darin enthaltenen Informationen auch nicht vertrauen.

Ist eine (hier irreführende) Ad hoc Meldung zu veranlagungs- bzw kursrelevanten Informationen tatsächlich erfolgt, so ist davon auszugehen, dass sie so wie andere öffentlich bekannte Informationen dem verständigen Anleger auch zur Kenntnis gelangt ist. Entsprechende Veröffentlichungen schaffen beim Anleger einen berechtigten Vertrauenstatbestand (1 Ob 39/15i).

Bei einem Verstoß durch Unterlassung der Meldepflicht kommt es für die Frage, ob der Anleger bei Einhaltung der Publizitätspflicht vom Inhalt der Mitteilung erfahren hätte, nicht nur auf die eigene Lektüre derartiger Mitteilungen an, weil derartige Informationen typischerweise auch von anderen Informationsquellen, wie zB über Berater, bezogen werden (6 Ob 71/15g). Im Fall einer unterlassenen Ad hoc Meldung stellt sich die Kausalitätsprüfung demnach derart dar, dass zu fragen ist, ob der Anleger bei Einhaltung der gebotenen Ad hoc Meldepflicht vom Inhalt der Mitteilung erfahren hätte und, wenn dies der Fall ist, ob er eine andere Veranlagungsentscheidung getroffen hätte. Dabei genügt jedenfalls hinsichtlich der ersten Frage der Nachweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass der Schaden auf das Unterlassen des pflichtgemäßen Handelns zurückzuführen ist (9 Ob 26/14k; 10 Ob 85/14v; vgl auch 6 Ob 98/15b).

Nach den Feststellungen (auch ohne Reduzierung des Beweismaßes) gelangten den Beratern des Drittklägers und der Viertklägerin Ad hoc Meldungen betreffend die M***** zur Kenntnis. Sie gaben die Informationen auch an die Kunden weiter. Der Einwand der Beklagten zur fehlenden Kausalität ist damit nicht berechtigt.

3.3 Weiters vertritt die Beklagte die Ansicht, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass sie von den Ankäufen im Rahmen der Kapitalerhöhungen und den Rückkäufen mit ihren eigenen Geldern hätte wissen müssen. Die Information der M***** Bank, wonach die Kapitalerhöhungen voll platziert worden seien, habe sie nicht überprüfen müssen.

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass eine Haftung der Beklagten nicht erst bei Wissentlichkeit gegeben wäre. Vielmehr genügt die fahrlässige Unkenntnis von der Irreführung oder der Unrichtigkeit der Ad hoc Meldungen. Bei fehlender Überprüfung des Wahrheitsgehalts der veröffentlichten Mitteilungen ist die Unkenntnis auch vorwerfbar (4 Ob 239/14x; 1 Ob 39/15i).

Eine Wissenszurechnung zur Beklagten aufgrund der personellen Verflechtung auf Organebene über MMag. W***** kann der Beklagten in Ansehung der Ad hoc Mitteilungen nicht angelastet werden, weil das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichts zum Kenntnisstand der Organmitglieder nicht übernommen hat. Der Beklagten ist im Rahmen der Veröffentlichungspflicht jedoch die fehlende Überprüfung des Wahrheitsgehalts der irreführenden Ad hoc Mitteilungen und damit fahrlässige Unkenntnis vorzuwerfen. Nach diesen Grundsätzen ist die Zurechnung der irreführenden Ad hoc Mitteilungen an die Beklagte somit zu bejahen. Die bloße Behauptung, von den Vorgängen keine Kenntnis gehabt zu haben, entbindet die Beklagte nicht von ihrer diesbezüglichen Sorgfaltspflicht (vgl 4 Ob 239/14x; 1 Ob 39/15i).

3.4 Die Beklagte führt in der Revision noch aus, dass bei der Verletzung von Kapitalmarktvorschriften Schäden aus dem allgemeinen Marktrisiko nicht vom Emittenten verursacht seien (6 Ob 28/12d). Dem allgemeinen Marktrisiko zuzuordnende Nachteile seien daher nicht ersatzfähig. Mangels entsprechender Feststellungen könne nicht beurteilt werden, ob der von den Klägern geltend gemachte Schadenersatzanspruch auch solche Elemente beinhalte.

In der zitierten Entscheidung 6 Ob 28/12d (vgl auch 6 Ob 98/15b) wurde unter Hinweis auf Meinungen im Schrifttum zu einem geltend gemachten Kursdifferenzschaden ausgeführt, dass in der Literatur bereits zu Recht auf die Gefahr einer Überkompensation hingewiesen worden sei, wenn dem Kläger der Kursdifferenzschaden ohne Rücksicht auf das von ihm zu vertretende allgemeine Marktrisiko zugesprochen würde. Demnach könne der Geschädigte zwar Naturalrestitution begehren. Er müsse sich aber den „Vorteil“, der in der Rückabwicklung liege, anrechnen lassen. Kursverluste, die nicht im Zusammenhang mit dem Beratungsfehler stünden, seien daher vom Anleger zu tragen. Mangels entsprechend konkreten Vorbringens und diesbezüglicher Feststellungen könne (im Vergleichsfall) nicht beurteilt werden, ob der vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzanspruch derartige Elemente eines allgemeinen, unabhängig von den behaupteten Kursmanipulationen und sonstigen Verstößen der beklagten Partei eingetretenen Marktrisikos beinhalte.

Nach dem Verkauf der Wertpapiere durch den geschädigten Anleger besteht der Schaden in der Differenz zwischen dem hypothetischen heutigen Vermögensstand ohne das schädigende Ereignis abzüglich des heute tatsächlichen Vermögenswerts (6 Ob 231/10d; 6 Ob 8/11m). Maßgeblich für die Höhe des Schadenersatzes sind somit der Kurs der Alternativanlage einerseits und der Verkaufserlös der tatsächlich erworbenen Wertpapiere andererseits. Wenn der Kläger den Schaden nach diesen Grundsätzen berechnet, so hat er diesen schlüssig dargestellt. Das Marktgeschehen und Elemente der (hypothetischen) Marktentwicklung sind für den Anleger nicht, jedenfalls aber wesentlich schwieriger als für Marktteilnehmer mit Expertenwissen, zu durchschauen. Sich daraus ergebende Umstände, die für eine „Minderung“ des Schadens sprechen können, sind vom Schädiger darzulegen. Es würde die Anforderungen an das Vorbringen des geschädigten Anlegers überspannen, müsste dieses von vornherein auch erkennen lassen, inwieweit der geltend gemachte Schadenersatzanspruch Elemente eines allgemeinen, unabhängig von behaupteten Kursmanipulationen oder sonstigen Verstößen eingetretenen Marktrisikos enthält. Insoweit aus der Entscheidung 6 Ob 28/12d (vgl auch 1 Ob 39/15i) Gegenteiliges abgeleitet werden kann, wird ihr nicht gefolgt.

Wendehorst ( Anlageberatung, Risikoaufklärung und Rechtswidrigkeitszusammenhang, ÖBA 2010, 562), die im gegebenen Zusammenhang in der Entscheidung 6 Ob 28/12d zitiert wird, bezieht sich darauf, dass sich in einem Fehlberatungsfall nicht nur ein aufklärungspflichtiges produktspezifisches (tatsächlich verschwiegenes) Risiko, sondern auch ein nicht aufklärungspflichtiges atypisches Risiko (zB Malversationen oder Inflation) verwirklicht. In diesem Fall sei der Anleger vom Berater in die Lage zu versetzen, in der er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung befände, das heißt, der Berater habe dem Anleger Zug um Zug gegen Übertragung der unerwünschten Papiere anlegergerechte Papiere von der Art zu verschaffen, wie sie der Anleger hypothetisch gewählt hätte. Verlange der Anleger tatsächlich Naturalrestitution, so müsse sich der Geschädigte den Vorteil anrechnen lassen, der im reflexartigen Ersatz des rechnerischen Schadens liege.

Abgesehen davon, dass es im hier zu beurteilenden Fall nicht um einen Beratungsfehler geht und die Kläger auch keinen Anspruch auf Naturalrestitution geltend machen, sowie weiters davon, dass durch die Verletzung der Ad hoc Publizitätspflicht gerade über die schlechte Kursentwicklung der Zertifikate getäuscht wurde, bezieht sich Wendehorst (ÖBA 2010, 562 [571]) in ihren Überlegungen auf den fehlenden Rechts-widrigkeitszusammenhang, der (ebenfalls) vom Schädiger zu beweisen ist: Sei die Kausalität des Aufklärungsfehlers für die eingetretenen Schäden erwiesen, so müsse der Nachweis, dass es im konkreten Fall am Rechtswidrigkeitszusammenhang mangle, insbesondere dass es sich bei dem verwirklichten Risiko auch nicht um ein abhängiges Risiko handle, eindeutig vom Anlageberater erbracht werden. Das folge schon daraus, dass es sich beim Rechtswidrigkeitszusammenhang ebenso wie etwa bei rechtmäßigem Alternativverhalten sowie dem Dazwischentreten einer fremden Willensbetätigung um Mechanismen zur Haftungsbegrenzung handle, die die Zurechnung des Schadens zum Schädiger, welche mit der Kausalität vordergründig dargelegt sei, konkret widerlegten.

3.5 Im gegebenen Zusammenhang führt die Beklagte schließlich aus, dass bei der Schadensberechnung die hypothetische Alternativveranlagung zu berücksichtigen sei. Den Kläger treffe die Beweislast dafür, dass er bei korrekter Information die tatsächlich gezeichneten Papiere nicht erworben hätte, sowie dafür, wie er sich bei korrekter Information hypothetisch alternativ verhalten hätte.

Diese Ausführungen der Beklagten beziehen sich wiederum auf den Drittkläger. Nach den Feststellungen hätte dieser im Fall einer Alternativveranlagung sein Geld in Aktien der I***** oder der Im***** investiert. Hätte er allerdings gewusst, dass auch die I***** und die Im***** den Ankauf eigener Anteile selbst finanzierten, so hätte er sein Geld auf ein Sparbuch gelegt und keinen Verlust erlitten, sondern Zinsen lukriert.

Das Erstgericht hat somit konkrete Feststellungen zu möglichen Alternativveranlagungen getroffen. Die Ansicht des Berufungsgerichts, bei der Frage, welches Anlageprodukt alternativ gewählt worden wäre, müsse von einem korrekten Verhalten der beteiligten Marktteilnehmer zum Alternativprodukt ausgegangen werden, ist nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht vertritt dazu keineswegs die Auffassung, die hier Beklagte hätte den Kläger auch über das Alternativprodukt (Malversationen einer anderen Gesellschaft) aufklären müssen. Vielmehr geht es vom Erfordernis einer korrekten Anlageentscheidung des Anlegers hinsichtlich des Alternativprodukts aus. Es mag durchaus richtig sein, dass bei dieser Sichtweise eine gewisse Divergenz zu einer ex ante Betrachtung im Veranlagungszeitpunkt besteht. Bei gegenteiliger Sichtweise würde sich die Schadensberechnung jedoch unsachlich zu Lasten des Klägers auswirken, weil diesem die andere Gesellschaft, die Malversationen zum hypothetischen Alternativprodukt zu verantworten hätte, nicht als Haftungssubjekt zur Verfügung steht. Im Übrigen kann im Anlassfall nicht davon ausgegangen werden, dass der Drittkläger alternativ Aktien der I***** oder der Im***** gekauft hätte. Nach den Feststellungen wäre seine Investitionsentscheidung vom subjektiven Kenntnisstand über die Vorgänge bei den alternativen Veranlagungsgesellschaften abhängig gewesen, der aber nicht positiv festgestellt wurde. Gesichert ist demnach nur die Alternativveranlagung auf einem Sparbuch.

4.1 Der weitere Themenkomplex in der Revision der Beklagten betrifft die Prospekthaftung.

Dazu ist ganz allgemein zwischen der Haftung nach § 11 KMG für Kapitalmarktprospekte und jener nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen für Werbeprospekte zu unterscheiden. Voraussetzung für eine Prospekthaftung ist angesichts ihres schadenersatzrechtlichen Charakters, dass der in Anspruch Genommene die Unrichtigkeit der Prospektangaben kennt oder kennen musste. Die unrichtigen, unvollständigen oder irreführenden Angaben müssen darüber hinaus wesentlich, also derart beschaffen sein, dass sich unter Anlegung eines objektiven Maßstabs ein durchschnittlicher, verständiger Anleger von diesen Angaben bei einer Auswahlentscheidung unter mehreren Anlagemöglichkeiten beeinflussen lässt. Ein durch irreführende Werbebroschüren verursachter Irrtum über die Risikogeneigtheit und Wertstabilität eines Wertpapiers kommt als Haftungsgrund für einen Schadenersatzanspruch in Betracht (8 Ob 17/12a; 4 Ob 155/14v; vgl auch RIS Justiz RS0107352).

4.2 In diesem Zusammenhang anerkennt die Beklagte den Grundsatz, dass eine Haftung dann besteht, ihr die Werbeprospekte also zuzurechnen sind, wenn sie durch ein nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken an der Prospektgestaltung einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hat und die Unrichtigkeit bzw Irreführung der Prospektangaben kannte oder kennen musste (10 Ob 9/12i). Derartige Feststellungen seien jedoch nicht getroffen worden.

Soweit die Beklagte zunächst ausführt, es gebe keine Feststellung, dass die M***** Bank die Werbung erstellt hätte, sondern nur, dass auf der letzten Seite deren Kontaktdaten aufscheinen, widerspricht sie selbst ihrer Analyse zur Entscheidung 4 Ob 155/14v, wonach mangels Impressums das Anführen der Internetadresse für die Schaffung eines Vertrauenstatbestands ausreiche, durch den das Mitwirken an der Prospektgestaltung nach außen zum Ausdruck gebracht werde. Die Gestaltung der Werbebroschüren durch die M***** Bank ergibt sich im Anlassfall schon klar aus dem PMMA. Das Erstgericht hat zudem festgestellt, dass die Werbebroschüren von der M***** Bank an Fremdbanken zur Weitergabe an deren Kunden verschickt wurden.

Das Erstgericht hat im gegebenen Zusammenhang die Negativfeststellung getroffen, es könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagte an der Erstellung der Werbebroschüren mitgewirkt oder sonst Einfluss auf die Textierung genommen habe. In der Beweiswürdigung spricht das Erstgericht davon, dass die Kläger den Nachweis nicht angetreten hätten, dass die Beklagte in die Erstellung und Verbreitung der Werbebroschüren involviert gewesen sei. Das Erstgericht versteht die „Mitwirkung“ demnach im Sinn einer unmittelbaren Beteiligung an der Erstellung. Eine darüber hinausgehende Einbindung in die Werbemaßnahmen ergibt sich jedoch schon aus dem PMMA. In dieser Vereinbarung zwischen der Beklagten und der M***** Bank war vorgesehen, dass die Werbemaßnahmen von der M***** Bank mit der Beklagten koordiniert werden und sämtliche Werbeinformationen dem Kapitalmarktprospekt der Beklagten entsprechen müssen. Die kurs- und veranlagungsrelevanten Informationen waren demnach von der Beklagten vorgegeben. Diese Umstände genügen für eine haftungsrelevante Mitwirkung der Beklagten an der Gestaltung des Inhalts der Werbeinformationen. Nicht unerwähnt soll bleiben, dass ein Teil der Werbebroschüren auch das Logo der Beklagten getragen hat.

4.3 Weiters meint die Beklagte, es gebe auch keine Feststellung, dass sie die Unrichtigkeit der Werbebroschüren kannte oder kennen musste.

Zu den Werbebroschüren wurde von den Tatsacheninstanzen festgestellt, dass MMag. W***** die Werbebroschüren bekannt waren. Er war Vorstand der M***** Bank. Zudem war er bis 20. 6. 2005 im Board der Beklagten; ab 21. 6. 2005 wechselte er in das Board der MER*****. Eine personelle Verflechtung auf Organebene zwischen der M***** Bank und der Beklagten war somit auch nach dem 20. 6. 2005 gegeben. Das Wissen der Beklagten um den unrichtigen und irreführenden Inhalt der Werbeaussagen und das dahinterstehende Veranlagungsmodell ergibt sich somit aus der personellen Verflechtung auf Organebene. Eine juristische Person muss sich das Wissen sowie die fahrlässige Unkenntnis ihrer für sie handelnden physischen Personen im Rahmen ihres Aufgabenbereichs zurechnen lassen. Dies gilt insbesondere für das Wissen der Mitglieder der (Vertretungs-)Organe (RIS Justiz RS0009172; RS0072655).

4.4 Die Beklagte führt noch aus, die M***** Bank sei hinsichtlich der Werbung nicht ihre Erfüllungsgehilfin gewesen; es handle sich auch nicht um ein verbundenes Unternehmen.

Aufgrund der Verpflichtung zur Koordinierung der Werbemaßnahmen laut PMMA, das eine gemeinsame Umsetzung des Veranlagungs- und Vertriebsmodells vorsieht, ist in Bezug auf die Werbemaßnahmen von einer gemeinsamen Vorgangsweise und einer gegenseitigen Wissenszurechnung der Beklagten und der M***** Bank auszugehen.

4.5 Unrichtig ist die Ansicht der Beklagten, es gebe keine Feststellungen dazu, dass die Werbebroschüren unrichtige, unvollständige oder irreführende Angaben zur Sicherheit des Investments enthielten. Nach den Feststellungen wurde in den Werbebroschüren der unrichtige Eindruck erweckt, die Aktien würden den Schwankungen des Aktienmarkts nicht unterliegen und seien sicherer als andere „Aktien“. Zur Kapitalerhöhung 2007 wurde eine eigene Werbeunterlage produziert, in der die hohe Sicherheit der M***** hervorgehoben und ein stabiler Ertrag versprochen wurde. Zudem wurde nicht darauf hingewiesen, dass die Beklagte (über die S*****) wesentliche Bestände an eigenen Zertifikaten gehalten und gehandelt hat. Dabei handelte es sich genau um jene veranlagungsrelevanten Umstände, über die die Kläger nach den Feststellungen getäuscht wurden.

4.6 Ebenso unrichtig ist, dass Feststellungen zur Kausalität der Werbeunterlagen für den Kaufentschluss der Kläger fehlten. Nach den Feststellungen sind der Informationsgewinnung durch alle Kläger, die zum Veranlagungentschluss geführt hat, auch die irreführenden Werbebroschüren zugrunde gelegen. Dabei bleibt es unerheblich, ob der jeweilige Anleger die Broschüren selbst gelesen hat oder ob die darin enthaltenen Informationen vom jeweiligen Berater („nach dem Inhalt oder anhand der Broschüren“) an die Kläger weitergegeben wurden.

4.7 Schließlich führt die Beklagte in der Revision aus, der Erstkläger und die Sechstklägerin könnten sich nicht auf die Anspruchsgrundlage der Prospekthaftung stützen, weil sie diese Anspruchsgrundlage nach der Beurteilung des Berufungsgerichts fallen gelassen hätten. Auf die (irreführenden) Ad hoc Meldungen könnten sie sich nach der Beurteilung des Berufungsgerichts (ebenfalls) nicht berufen.

Das Erstgericht bejahte die Haftung der Beklagten für die Zertifikatserwerbe, die zeitlich nach den irreführenden Ad hoc Meldungen aus Februar 2006 und November 2006 erfolgt sind. Aus Sicht des Erstklägers betrifft dies die Erwerbe vom 31. 10. 2006 und vom 2. 2. 2007 sowie aus Sicht der Sechstklägerin den Erwerb vom 2. 2. 2007. Das Berufungsgericht verneinte einen Anspruch (außer für Drittkläger und Viertklägerin) aus dem Titel der Ad-hoc-Mitteilungen, weil die Kausalität einer unrichtigen oder unterlassenen Ad hoc Meldung für die geltend gemachten Schadenersatzansprüche fehle, gelangte aber zum Ergebnis, dass alle Zusprüche des Erstgerichts in der „Prospekthaftung“ Deckung finden würden. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass sich Erstkläger und Sechstklägerin in ihrer Berufung nicht auf die Anspruchsgrundlage der Prospekthaftung gestützt und diese daher „fallen gelassen“ hätten, bezieht sich nur auf die Verneinung eines „Mehrzuspurchs“. Damit brachte das Berufungsgericht somit zum Ausdruck, dass ein „Mehrzuspruch“ aus dem Titel der Prospekthaftung zugunsten des Erstklägers und der Sechstklägerin nicht in Betracht kommt, weil sie dies in der Berufung nicht geltend gemacht haben. Auf den Zuspruch durch das Erstgericht hatte die Berufung des Erstklägers und der Sechstklägerin aber keine Auswirkung. Hinsichtlich des erfolgten Zuspruchs hätten sie keine zulässige Berufung erheben können. Das Berufungsgericht konnte die Zusprüche auch mit einer anderen rechtlichen Begründung bestätigen.

5. Insgesamt kommt den Ausführungen in der Revision keine Berechtigung zu. Dem Rechtsmittel der Beklagten war daher der Erfolg zu versagen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf §§ 50, 52 ZPO.